Articles sur le Droit

“La question est évidemment : Allez-vous comprendre ce que je vais dire ? [...]

 “Croyez-vous vraiment que  je puisse vous expliquer tout cela de manière que 

“vous le compreniez ? Non, ce n’est pas sérieux : Vous n’allez certainement 

“pas comprendre. Pourquoi ? Tout simplement parce que je n’y comprends 

“rien moi-même. Personne d’ailleurs n’y comprend rien.” (*)

L’extrême difficulté à définir le droit dans toute sa plénitude la plus complexe et la plus évanescente réside peut être dans notre méprise, jusqu’ici grossière, sur la science du droit censée le livrer. Le premier défi du droit, son miracle essentiel, tient dans notre impossibilité à le connaître d’emblée alors qu’il fonctionne sous nos yeux et que nous l’employons à chaque instant. Mais ce mystère, tenant plus de l’incompréhension, peut se réduire si l’on envisage de repenser la place majeure et le contenu de la science du droit, une et universelle. Ce changement de positionnement aboutit au continuum fondamental entre la connaissance du droit et ses modes d’action. Cette jonction, premier réquisit,  ne contredit pas la scientificité d’une telle perspective si l’on songe à l’exemplarité du raisonnement quantique le plus ultime aujourd’hui. C’est alors que la science du droit apparaît comme une théorie de la connaissance qui seule permet de penser complètement le droit sans prétendre aboutir à sa compréhension définitive. Cette orientation réduit la science du droit au modus operandi de la cognition dans la sphère normative. Inaugurée par Kant, cette révolution méthodologique n’est pas propre au juriste mais s’avère particulièrement adaptée au droit ; face auquel celui-ci est seul à s’avouer démuni sans déshonneur. La vraie maîtrise n’est qu’une voie infinie qui apprend à celui qui la chemine qu’elle ne s’achève jamais. Elle implique l’abandon de l’espoir de tout connaître mais, outre cet acquis, enseigne une unique certitude : l’existence nécessaire d’un fondement identifiable.

          Pour son plus grand désarroi, écrasé sous le mythe légicentriste, le juriste du continent  - où l’on cultive un rapport des plus tragiques au droit -  éprouve une souffrance quand il veut s’expliquer “rationnellement” (1) le droit, censé dériver linéairement de la loi ; mais que ce dernier surpasse en réalité. Nul doute, maintenant, que celui-ci est plus que la somme des dispositions législatives. Reprenant Heidegger dans l’Etre et le temps, on admet donc que le fait que nous baignons d’emblée dans une certaine compréhension ambiante du droit alors que, simultanément, son sens demeure enveloppé d’obscurité démontre l’obligation cruciale de soumettre la question du sens à une répétition. Plus pragmatiques, plus sages - car ils ne se fabriquent aucune inquiétude à cet endroit -, nos frères anglo-américains ne ressentent pas le même mal ; qui n’est somme toute que philosophique, quand ils se contentent de tenir pour droit les oracles de leurs juges. Outre-mer, vers l’Ouest, nul scrupule à devoir enserrer la production juridictionnelle dans les artifices d’une théorie instrumentale des sources qui prétendrait dissocier la puissance de juger de celle de légiférer ; alors qu’il n’est jamais question que de penser pour comprendre comment le droit produit du droit. Là, l’être - voire l’Etant du droit - peut précéder toute réponse et toute définition sans besoin de se poser d’embarrassantes questions (pré-)existentielles, impossibles à résoudre, pour commander un déterminisme du droit ; dont on ne sait vraiment où il va ni comment. Ce réalisme n’est pas contestable et n’attente aucunement à la scientificité d’un droit quand on sait le mode d’élaboration empirique de la physique quantique qui s’est fondée sur l’observation afin de se doter d’un processus d’intellection. Pour assumer son rôle de compréhension, ce dernier s’est créé avec l’aide de l’imagination et de l’esprit critique. Ce faisant, dans ces domaines méconnus qu’il pénétrait, le cerveau humain a  dû imaginer la possibilité de nouvelles dimensions d’appréciation et a édifié une critique de son imagination.

Le rapprochement entre deux mentalités juridiques souligne une problématique monstrueuse par ses ramifications qu’il ne faut pas négliger puisqu’elle implique le fondement de la science du droit. Aussitôt entrevue, cette préoccupation nous happe inextricablement dans une régression infinie vers le fondement du fondement du fondement du fondement... Evoquant ces thèmes, chers à Kelsen, Kant, Amselek et Heidegger, on sait que le Grund est une forme d’Abgrund, d’abîme.

Or c’est la valeur de toute question que de faire progresser la réflexion dont l’activité n’est jamais pure perte. Même lorsque le problème enferme celui auquel il se pose dans un circuit obsédant, sans issue visible, toute l’occupation dans le labyrinthe est profitable à condition de ne pas s’y enliser. Sinon, ce faisant, l’homme se rongerait tel le cobaye sclérosé. Pour peu qu’il se distingue par une méthodologie, qu’il a tout loisir d’élaborer, tout hère pris dans un dédale finit toujours soit par sortir soit par comprendre qu’il s’est fermé les issues. Là pas de plaisanterie des Dieux qui auraient pu s’amuser à murer les passages. En fait, telle la victimologie, le piège n’est jamais tissé que par le sujet qui veut s’y laisser prendre. En définitive, il suffit toujours, comme en théorie de la relativité, pour surmonter un problème de repenser la question non pour la fuir mais pour la reconsidérer sous un autre angle. C’est la seule détermination que nous devions accepter de plano. La part la plus consistante de l’énigme du droit ne tient pas moins simplement que dans la substance et l’utilité de la science du droit. Trouver ces deux clefs permet de comprendre le mystère du droit. En vérité, la substance ne sera révélée que par l’utilité non point en tant que ce que peut ou voudrait en faire l’utilitarisme mais l’accès à la connaissance orientée vers une fin. Nous parlons du primat d’une théorie de la connaissance en harmonie avec une théorie de l’action, telle que cette dernière avait soutenu l’essor de la philosophie analytique (Cf. Alwart, L’herméneutique et la philosophie du droit analytique, in L’évolution de la philosophie du droit, ss. dir. Planty-Bonjour & Legeais, p.177, PUF.  1991). On ne peut savoir que lorsque l’on sait (envisager) ce que l’on cherche et le pourquoi de cette recherche. Sinon, c’est l’enlisement dans le Geviert. Si la volition est normative, la cognition l’est encore plus car il faut savoir le pourquoi avant de vouloir. A défaut, il n’y a que caprice aisément circonvenu.

Mieux encore ! Puisque d’autres approches, comme la sociologie ou la linguistique par exemple - qui nous viennent en premier à l’esprit (2) -, peuvent également accéder à une compréhension du droit, ces deux sésames, que sont l’essence et le sens, permettent d’influer directement sur la texture la plus fine du rapport juridique, pour concilier les conflits de normes lorsque le consequentialism ou la grammaire sont impuissants. Une Science du droit, digne de son office, doit pouvoir investir la science normative qui se situe souvent en amont du comportement ou du mot, à hauteur de la pensée, avant l’action et avant le signe lexical. C’est la différence entre la norme et son énoncé qui ont obnubilé Kelsen plus que modérément à notre sens (Cf. Théorie générale des normes, PUF.), après qu’il ait infléchi le radicalisme fantastique de sa théorie pure, magnifique - sinon la plus belle - machine à faire réfléchir sur le droit. 

Suivant Kant, la Science dont nous traitons devrait être “la condition de possibilité” de comprendre le droit. Sous cet aspect, la Science du droit reste à définir [- 5 -] en ce qu’elle comprend, face aux imperfections, le droit possible non encore prévu et le droit interdit, car impossible après analyse, bien que latent dans une disposition expresse. Nous savons donc ce qu’il faut faire : sortir du juridisme - dans lequel s’est trop complu le plus californien des membres du Cercle de Vienne - mais s’en nourrir, pour atteindre la phénoménologie de la science du droit (Cf. Amselek, méthode phénoménologique et théorie du droit, LGDJ. 1964, ép. ; Kalinowski, Querelle de la science normative, LGDJ. 1969, ép.) puis la dépasser. L’énoncé ne résorbe pas la norme [- 1 -], qu’il est impossible de cerner a  priori [- 2 -] par sa nature idéelle [- 3 -] ; qui se distingue de la fonction normative que doit capter la Science du droit [- 4 -]. Aucune surdétermination de la norme ne saurait être approchée, ni envisagée, en dehors de la norme présupposé fondamentale en tant que fonction de la connaissance [- 6 -].

- 1 -      Autonomie de la norme :

Une première piste, n’en déplaise à Wittgenstein, consistera souvent à s’extirper de l’emprise du langage, qui ne précède pas la pensée et dont ne dérive pas l’être. En effet, là point besoin de s’alourdir avec l’accessoire de présupposées philosophiques non nécessaire pour notre problématique, tant l’équation fondamentale du droit recèle déjà d’inconnues. Le langage peut certes préoccuper les obédiences les plus prestigieuses, il n’en reste pas moins qu’il est un paramètre instrumental aisément réductible ab initio. On se l’explique parce que la forme textuelle d’une disposition n’est pas la norme dont l’essence est beaucoup plus subtile. Le contenu normatif ne sera révélé qu’ultérieurement par l’exercice de la polarisation sémantique sous la force active de la pensée, évoluant sous contrainte de cohérence, pour les besoins de l’espèce en cause. Le langage n’est pas l’objet du droit, il n’est qu’occurrence, représentation vectorielle, modélisation conventionnelle,  signe pour annoter et communiquer un sens qui lui est attaché de l’extérieur et dont la signification ne dérive pas uniquement de la transcription. Pour justifier ce décalage entre contenu et contenant, songeons à l’interprétation des conventions (art. 1156s. C. civ.) ou des garanties autonomes (Cass. com. 13 déc. 1994, Bull. civ. IV, n° 375 ; 11 mars 1997, Bull. n° 67 ; 7 oct. 1997, Bull. n° 242). 

Certes, au stade du signe se produisent des interférences qui sont capables d’induire un effet au sens mais l’interaction principale sur celui-ci dérive de la pensée non de l’enveloppe dont la raison se sert pour exprimer la signification. Si l’on pense contre Wittgenstein que la structure logique du langage n’épuise pas tous les jeux du droit, on s’accorde avec lui - comme en psychanalyse - à ce que l’usage du mot constitue sa signification. Cependant, moins perspicace que l’élève de Linz, pour nous l’usage et la signification recouvrent deux autres mondes culturels, sans parler de leurs domaines d’étude respectifs ; qui ne sont accessibles à notre entendement que par la compréhension de ce qu’ils sont et ce qu’ils impliquent. Pour saisir notre déconstruction, motivée que par l’unique conscience de la faillibilité de notre propre esprit - que nous avons la faiblesse de croire généralisée à tous nos semblables -, nous pensons, comme Hart, que la structure de la compréhension du langage est une variété spécifique de la pensée plus générale.

Le nominalisme nie ce qui précède car ce n’est que sa réfutation. Résolument, le langage ne résorbe pas la pensée. Mais ce qui pouvait être valable à un âge où les représentations ne figuraient que sur les vitraux ou les émaux, ne s’impose plus dès qu’une matérialisation naît en dehors d’un signe (Cf. Eco, Kant & l’ornithorynque, p. 429, Grasset 1997), comme par exemple d’un effet se produisant en physique élémentaire ou dans un condensateur. Au reste, notre position n’ignore précisément pas les thèses d’Ockham - alors que celles-ci ne conçoivent pas la nôtre - mais elle restreint à une interaction excessivement faible la portée occasionnelle de leur incidence. Point donc de dissimulation, notre optique, la plus fluide qui soit, est celle de l’ère post-normativiste et se fonde sur les acquis de la mécanique quantique et fractale pour garantir de sa scientificité indubitable. Mais cette option positionnelle, que vérifient les sciences modernes - revalorisant ainsi une forme moderne de l’empirisme -, ne serait pas satisfaisante si elle ne se souciait pas de définir a priori le cadre de la pensée. Ce niveau de conscience supplémentaire, qui ne peut se contenter de la stricte observation, s’accordera totalement avec le plus incompris des Maîtres de ce siècle, Kelsen. Ce dernier, “kantiste et quantique”, en même temps qu’il empruntait la voie de l’Ecole de Marbourg (Cf. Goyard-Fabre, Les fondements de l’ordre juridique, p. 367s., PUF. 1992), suivait les balbutiements de la physique quantique dans les années 1930 (Cf. G. Incorvati, Hasard & nécessité, in Théorie du droit & science, ss. dir. Amselek, p. 123, PUF. 1994) ; qu’il n’intégra pas - sans doute - faute de recul nécessaire. On peut donc se fier à l’expérimentation pour peu que la raison ait à coeur de supposer ce qui lui est intelligible. Ce faisant, dire la norme - ou la révéler - procède également d’une activité de connaissance opérative concurrente, favorable aux Facultés, et se passe du court-circuit abrutissant des suppositions surréalistes d’un légicentrisme absolu ou d’un dogmatisme présomptueux. Que le législateur veuille ne suffit jamais à son pouvoir. La force inertielle de la loi n’est pas contrainte universelle. La gravitation impose moins un mouvement qu’elle ne dépend d’un espace(-temps) que crée l’existence d’un corps objet de la force législative. Le législateur peut le nier à loisir, il n’ignore pas cette réalité lorsqu’il se défie de l’activité des juristes creusant dans leurs ressources les moyens de comprendre ou de détourner la loi pour se servir de ses failles. Ici, nous rompons de la thèse Kelsenienne entendue restrictivement. Or est-il dit qu’elle soit exacte et ne trahisse pas son auteur ? Avec N. Bobbio, nous soutenons que la science du droit peut être plus que descriptive puisqu’elle est normative (Cf. Bobbio, Essai de théorie du droit, p. 186s., LGDJ. 1998). Au premier chef elle est obligatoirement normative puisqu’elle ordonne la sphère de la connaissance tant au plan de l’objet que de ses méthodes. Qu’elle soit descriptive nous importe peu car cette dimension n’est pas son domaine propre en ce qu’elle relève plutôt, selon nous, de la science juridique ou dogmatique qui lui est subordonnée. Après nous être débarrassé du langage, nul n’est encore besoin d’alourdir la science du droit d’une matière qui puisse être déléguée aux strates inférieures de la discipline juridique. L’essentiel reste de cerner la science du droit pour la caractériser et la dissocier d’autres composantes du droit auxquelles elle se lie.

- 2 -     L’impossible prédétermination des normes :

Pour assimiler la nature du droit, l’animal juridique de laboratoire peut être plus ou moins fragile pour succomber à ses hésitations mais l’anfractuosité de ses failles éventuelles constitue immanquablement une texture plus riche, car plus variée, pour aboutir. Ainsi, évidemment, le fonds culturel est à même d’être un handicap et le surcroît de nuances d’une hiérarchie formelle des sources, qu’elle soit allemande ou française, peut entraver. Cependant, cette élaboration supérieure - indéniable pour ces deux exemples - désinhibe en même temps qu’elle paralyse. L’étude des systèmes apprend toujours que plus ils sont élaborés plus la différenciation de leur moteurs cause de pannes alors que leur perfectionnement vise à accroître leurs possibilités d’adaptation. Certes, dans le délai de réaction devant l’obstacle, une durée de latence peut être observée mais elle importe peu. Seule compte la capacité à se sortir de l’impasse et le résultat escompté n’est compromis que par une dogmatique aveuglante qui prétendrait se prononcer péremptoirement sur la nature de la science, après avoir décidé du sexe des anges. Cette présomption est aussi ridicule si elle se donne de statuer sur ce que recoupe la science du droit qui ne doit, quand elle mérite ce terme, être déterminée que par elle même et elle seule ; faute de pouvoir faire autrement. Là, le ciel des concepts - le “begriffshimmel” de Jhering - doit être pulvérisé sans remords pour ne devoir concevoir pour conceptualisation admissible que la méthode scientifique et les possibilités d’aboutir à une découverte possible. Cette considération doit être bien assurée et dissiper un malaise, qui n’est plus d’actualité, sur un clivage nécessaire entre science et objet. A défaut, s’il est trop docile, le sujet de notre expérimentation se névrosera et périra pour avoir cru au dogme dont il aura été gavé.

Que penser à l’aube du XXI° s. d’une compréhension retardataire de la scientificité qui prône couramment que la science et l’objet de son étude sont distincts ? Que dire d’une méconnaissance coupable de la conduite scientifique qui se fige sur des modèles qui ignorent même les enseignements - déjà anciens - de la médecine expérimentale ? Comment entendre les parallèles entre droit et mathématiques lorsque ceux qui en abusent ignorent tout des subtilités mathématiques ? Le paradigme n’est qu’un outil et aucun outil n’est malheureusement universel.
 2 + 2 = 4 ne vaut que dans certains cas et sous certains référents seulement !

Pas plus dans ces sciences dites exactes que dans le droit, il n’y a de détermination en dehors de l’expérimentateur, ou du démonstrateur. Sous l’unique contrainte de rigueur démonstrative, lui seul pose a priori l’étendue de son domaine d’étude en fonction des finalités qu’il est encore seul à se donner. Lui seul vérifie constamment les catégories de sens qu’il emploie. Si elles ne conviennent plus, il s’en fabrique d’autres plus appropriées. Sans détermination de ce genre comment aboutir à la découverte dans les dimensions qui ne sont pas accessibles à notre esprit en même temps ni dans tous les domaines. Qu’y a-t-il de choquant à admettre que jusqu’à ce que le juge sorte de son mortier le rapport de droit appliqué, qui lui glissera sitôt des mains, tant il est visqueux, nul ne sache quel poisson en sortira. N’y a-t-il précisément pas là matière à leçon pour le législateur puisque la mécanique quantique le vérifie. Les équations renforcent alors le beau discours de Portalis - qui ne fut pas écouté mais que l’on entendra toujours - lorsqu’elles infèrent qu’en dehors de statistiques aucune détermination précise n’est avant la réalisation. Quant aux statistiques, nous ne parlons de détermination qu’après une indispensable opération de traitement. 

Le vieux Holmes, pourtant conservateur endurci - et de loin le moins souple -, disait que le droit n’était autre que la prédiction des solutions des tribunaux. Mais cette trajectoire du droit, illustrée dans “The path of the Law”, est beaucoup plus car c’est de conceptualiser les possibilités de concrétisation des rapports de droit qu’il s’agit. La casuistique juridique n’est pas concevable sans le programme qui l’explique, la motivation est son progiciel superposé à un système d’exploitation. La pratique apparaît détestable quand elle ne vérifie pas la théorie et vice versa. Un déphasage ne fait qu’accuser les imperfections de la théorie puisque c’est l’office de cette dernière que de se construire pour intégrer toute possibilité de déviation. Sinon comment ne pas perdre la raison devant le statut des clauses de réserve de propriété ou le régime du secret de l’avocat dont les corrections législatives récentes nous rappellent la douleur cuisante d’une certitude trop implacable (Cf. Boccara, Legal privilege & jus diabolicum - des fondements supposés pour menacer le secret de l’avocat, Gaz. Pal. # 38-39, 7 févr. 1997, p. 13 ; Boccara, Tu quoque - Les clauses contraires sur la réserve de propriété, La Vie Judiciaire, 17 mars 1996, p. 2). 

Pareillement, les manifestations quantiques paraissent défier l’entendement sans leur théorisation dans le continuum supposé de la pensée. Aussi, la science du droit n’est pas la maîtrise, au demeurant impossible, de toutes les réalisations juridiques mais la compréhension de ces virtualités. L’omettre n’apporte rien et insinue une dissociation entre théorie et pratique alors que ces deux faits doivent s’enrichir mutuellement pour aider à la perception complète du droit, si tant est qu’elle soit accessible. Traiter de fait la théorie n’est pas hérésie. L’outil est un fait et regarder son outil est aussi un fait. L’outil est usiné pour un usage et concevoir l’outil, fût-il conceptuel, n’est réalisé que pour un besoin ; ce dont le contemplateur a conscience. Le même outil peut normaliser comme la pensée peut réglementer. Le clivage entre fait et norme n’est donc qu’une question de niveau d’analyse, comme l’admit le dernier Kelsen. Si nous voulions emporter facilement la conviction des techniciens, rappelons la distinction toujours discutable entre fait et droit que pratique la Cour de cassation pour décider (unilatéralement) de l’étendue de son contrôle. Lorsque la nuance est trop tranchée, il est même concevable d’admettre la mixité comme le connaît le traitement de la loi étrangère. La lex fori est certes maintenant une règle (Cas. civ. 1°, 13 janv. 1993, Couque, Rev. crit. DIP 1994, p. 78, note Nacelle) - tandis qu’elle fut auparavant selon les époques tenue soit pour fait (Cass. 1° civ., 26 janv. 1953, D. 1955.769) soit pour droit (S. 13.1.1813) - désormais procéduralement traitée comme....fait (Mayer, Droit international privé, 6° éd. Montchrétien, 1998, n° 179). Après tout pourquoi pas ? L’important est de ne pas se méprendre sur l’arbitraire de nos rites. Un autre domaine, celui du mélange de fait et de droit dans le moyen du pourvoi est analogue (Cf. Perdriau, note ss. Cass. 1° civ. 13 oct. 1998, Petites Affiches # 123 - 1999, p. 26).

 On pourrait tout aussi bien entrevoir un système de mesure qui soit précisément fondé sur autre chose que le mètre, subissant au demeurant le fait de la dilatation de son étalon. L’unité mètre par seconde, qui est un fait constatant le parcours dans un temps donné, est d’abord un fait utilisé à fin normative. La vitesse du photon est un fait, voire un concept abstrait, et sert de mesure. Tout n’est donc question que de convention pour différencier le fait de la norme selon une fonction. Le nier oublie l’agitation des débats qui préside aux réunions qui définissent chaque référentiel. “Il n’y a pas de norme, il n’y a que des interprétations” (3).Plus véridique encore, “il n’y a pas de faits, seulement des interprétations” (4). En vérité, qu’est-ce que cent centimètres ?

 - 3 -     Nature de la norme ? Question sans réponse :

La sociologie juridique n’est pas non plus la panacée pour incorporer la Science du droit. Certes, elle constate mais ne conditionne rien si ce n’est la législation circonstancielle de sondage. Au-delà de la réalité sociale confuse, il y a l’acte de volonté qui est moins celle du vouloir imposer que du comment découvrir. Le volontarisme tient moins du pur décisionnisme de l’action, susceptible de confiner à l’arbitraire, que de l’acte de connaissance. Légiférer, juger c’est vouloir imposer le rapport de la règle mais après seulement l’avoir découvert proprement, “properly”. Ainsi entendu, l’activité normative est plus élaborée que l’acte de puissance stricte car elle se doit d’intégrer le cheminement critique qui peut la contrer. Le sollen n’est pas action mais logique achevée de l’action. Pour Kelsen même, dans sa Théorie pure, la norme était un schéma d’interprétation (Troper, Un système pur du droit : le positivisme de H. Kelsen, in Force du droit, Bouretz, ss. dir., Esprit, 1991, p. 125) et cette quête de sens n’a jamais été abandonnée dans ses ouvrages successifs comme en témoigne l’obsession épistémologique de l’Urnorm. Poussant plus avant l’introspection au tréfonds des structures juridiques, le fondateur de l’Ecole de Vienne en vient à sonder l’Etat qu’il dévoile comme fiction derrière lequel se trouvent des individus investis de la qualité d’organe étatique. Cette incarnation plaisante du “plus froid des monstresfroids” démontre la nécessité impérieuse d’unifier Droit et Etat sans qu’aucune spécificité dérivant de la puissance publique permette une disjonction. La démonstration de Kelsen a été raillée comme rudimentaire (Dubouchet, La pensée juridique, L’Hermès 1998, p. 298) mais doit être saluée car elle pose, une fois de plus, le droit comme transcendance sur l’Etat ; ce qu’il fallait ! Bodin le prônait déjà en d’autres termes lorsqu’il soumettait le désir du souverain au prédicat de l’Etat de droit. Comme l’argent, le pouvoir politique est plus le serviteur qu’un maître (Cf. Spitz, Bodin & la souveraineté, PUF. 1998). Comme tout bon servant, il ne devrait jamais se départir de la prudence. Celle-ci doit être excessivement scrupuleuse car rare est ce qui peut être tenu pour certain. Quant aux évidences, existent-elles ?

Par exemple, pour déstabiliser toute assurance méprisable voyons le principe de non contradiction que l’on se plaît complaisamment à poser habituellement comme suit : si A est B et que C n’est pas A alors B n’est pas en C (nous avons même ajouté une précision d’exclusion pour limiter l’impression de prestidigitation qui n’est pas de mise ici). Quid alors quand B est pourtant aussi en C... Le lecteur friand de théorie du droit sait qu’avec les exemples de code de la route, les illustrations pseudo-mathématiques de cet acabit fourmillent. Dans la vraie vie, les concrétisations sont plus complexes comme dans les vraies mathématiques où les équations sont incompréhensibles au profane que nous sommes. En effet, une même particule élémentaire peut désormais être à deux endroits à la fois et pourtant constituer un tout inséparable. On s’explique même les déroutantes manifestations quantiques par l’aspect fractal de l’espace-temps. Cette dimension, la quatrième du genre, pourrait même être déterminée par sa nature fractale qui impliquerait l’indétermination de ses trajectoires. Depuis Dirac, en 1928, la relativité s’instille jusque dans les recettes quantiques pour maintenant aller jusqu’à s’entrevoir dans les phénomènes d’échelle (Cf. Nottale, La relativité dans tous ses états, Hachette, 1998). La position de l’espace n’est pas non plus définie pour situer la frontière entre interactions quantique et macroscopique (5). Il faut donc s’y résoudre et admettre que notre compréhension ne précède pas notre observation. Ce qui est perceptible surpasse, dès lors, notre entendement qui n’est surpassé que par notre propre aptitude à exploiter notre compréhension. Déconcertant non ! Et pourtant, face à cette misère inhérente à notre condition, il suffit de penser que pouvons-nous savoir et comment ? Pour approcher, avant de le concevoir, le comportement du photon, pour accéder à la compréhension de la relativité, Einstein affirmait qu’il faisait corps par l’esprit avec la particule. Dès lors que dire du monopole de ceux qui ne délivre de brevet de scientificité qu’au prix d’une dissociation totale entre objet et sujet alors qu’il est du monopole de chaque science de former son objet en l’identifiant. Est-il si abscons pour comprendre la mécanique des fluides de concentrer son esprit dans la goutte d’eau ? Ce que la sagesse orientale ancestrale préconisait, non s’en s’attirer notre ridicule et nos railleries d’occidentaux, le physicien doit l’entreprendre pour accoucher d’une science qui lui vaudra le Nobel. A relire Kelsen, dont le testament scientifique est truffé d’une érudition impressionnante sur la typologie des découvertes, il n’y a aucune peine à discerner la voie vers laquelle doit s’axer la connaissance, même si l’on ne partage pas toujours l’inflexion de sa pensée dont le cours reste rigide ; quoiqu’il fut plus modéré dans sa période west coast. L’activité sur notre activité est la seule avance que nous puissions avoir sur les phénomènes purs. Il faut en être bien conscient avant de se mesurer à la trempe des normes dont on ne sait de quel alliage exact elle sont bâties et de quel forge elles proviennent. Ne sont elles jamais des faits, sont elle toujours des devoir-être...

- 4 -     Science, fonction et norme :

Jusqu’à Einstein et Planck, il suffisait de poser le bon domaine de définition ou d’expérimentation. Il fallait donc déjà induire et seul pouvait y échapper (à la rigueur) l’écolier devant sa copie d’examen rudimentaire. Avec Böhr, Heisenberg et Born rien ne va plus car même l’écolier le plus servile interrogé influera sur la détermination du résultat et ce - qui est le pire - de manière erratique... Pourquoi alors autoriser le juriste à prendre pour modèle le paradigme d’une science physique gothique quand il a lui même toutes les difficultés à - ne serait-ce que - voir son système. L’archaïque règle de plomb de Lesbos valait mieux que cette alchimie douteuse car elle était précisément tangible et déformable... 

Le mythe de cette scientificité irrémédiablement compromise depuis les années vingt a certes comme excuse les raideurs positivistes qui ont affranchi le droit, d’une emprise trop débordante d’un jusnaturalisme renaissant aux fioritures encombrantes (6), pour lui permettre d’accéder à l’ère des sciences juridiques. Mais les circonstances ne sont pas aussi atténuantes car la philosophie prévenait déjà, par nombre de contributions qui ne pouvaient être que remarquées et qui sont antérieures à Kant (7), du besoin primordial de penser aux modes d’accès à la connaissance. Songeons à l’Organon d’Aristote lorsque la pensée se prit pour son propre objet d’étude. Comment penser ? Pourquoi je pense ce que je pense ? Comment m’assurer que ma pensée est valide ? La réalité a beau être plus riche que les nombres, il n’empêche qu’elle peut être prévue si on la réfléchit intensément, tel Philolaos qui vingt siècles avant Galilée et Copernic avait envisagé que non seulement la Terre tournait mais qu’elle n’était pas centre de l’univers.

Même le “positivisme intelligent”, le normativisme originel de Kelsen, interpellait le thuriféraire de l’ordre sur le problème de légitimation ultime de la norme. Le droit n’est jamais d’application “pure” (8) car avant de s’adresser - en se faisant comprendre - à celui censé l’appliquer, il faut encore que celui qui l’édicte anticipe pour se faire saisir. Ainsi, pour reprendre un cas connu des lecteurs du juge autrichien constitutionnel à vie - qui le fut un temps - même le cas du feu rouge et de l’automobiliste peut se déchaîner en hard case du plus redoutable cru (9). 

Selon l’acception la plus stricte, qui est indéniablement française - sed codex -, un autre problème obstrue une compréhension constructive d’une Science du droit qui soit fluide pour être indiscutable et peu visqueuse pour être passe-partout. L’explication de cette rugosité, attribuée au morphisme de l’ordre législatif, qui n’arrange rien tient de notre Code civil où l’ordre fastueux issu d’une rigueur toute française rappelle nos jardins parfaitement organisés. Différemment, son cadet le BGB. - fruit des pandectistes - est d’un genre plus modeste puisque toute la science du droit subsiste en dehors, dans les universités ; alors que le Code des français préfigurait à l’origine ce fleuron qui pouvait prétendre tarir toute la source de la doctrine. On connaît la suite avec l’activité créative de nos exégètes qui n’eut rien à envier à celle d’outre-Rhin ; où l’oeuvre d’Aubry et Rau, recyclant Zachariae, jette un pont.

Schématiquement, entre la fameuse prohibition des arrêts de règlement et le déni de justice, cette gêne tient au régime de relégation auquel est tenue l’interprétation lato sensu. Pourtant, celle-ci reste l’outil de prédilection pour notre entendement trop modeste. Depuis Berkley, Kelsen lui même lui consacra son ultime oeuvre, au contact des réalistes (Cf. Théorie générale des normes, PUF.). Trop sévère, sans nuance, la proscription est irréaliste et ne dépend que d’une dogmatique que nous tenons personnellement pour non-authentique ; faute de pouvoir être complètement justifiée. Certes, on ne peut oublier la grosse colère d’un Robespierre, tempêtant contre la jurisprudence, mais encore faut-il s’entendre - pour se comprendre - sur ce que recouvre ce mot infâme en question ; et puis qu’est-ce que la jurisprudence en définitive (10)... Comment fustiger fermement ce que nous ne connaissons pas ? Et surtout pourquoi ? 

Ce rôle majeur de l’interprétation dans sa participation à la Science du droit, mis en relief par M. Van Ost (11) - qui, choisi à dessein, ne saurait a priori être suspecté sur ce thème (12) - permet de livrer une présentation réformée orthodoxe de la Science du droit qui soit cohérente avec toutes ses manifestations et susceptible de ramener l’Etat (13) sous la dépendance nécessaire du droit. C’est l’inverse de ce que prônait Carl Schmitt qui pensait résorber le droit dans le pur décisionnisme politique (Cf. Schmitt, Théorie de la constitution, PUF. 1993 - traduit de “Verfassungslehere”, Berlin 1928). Mais alors que nous pouvons confesser ignorer la détermination ultime du droit, nous savons à quel maux nous attendre si l’ars aequi et boni se dissolvait vraiment dans le politique. Incidemment, pour circonscrire l’Etat, seule l’interprétation est à même de révéler les fonctions permettant d’apprécier la licéité des agissements de la puissance publique. Cela n’est pas loin des deux grands maîtres du sud-ouest, doyens de surcroît et rivaux parfois. Alors, faut-il tonitruer contre l’interprétation pour la simple raison qu’on s’effraye de sa liberté ? Gény n’eut que le tort de la livrer, dans ses deux beaux volumes, sans armatures face à ses adversaires. L’interprétation, fille du raisonnement - scientifiquement réfutable -, n’est que le mode d’accès à la connaissance. Elle est le pavement de la compréhension de la norme. Elle n’est pas vocation à véhiculer des lubies de chacun. Si elle aboutissait à des solutions différentes d’une autre voie d’accès à la perception “exacte” de la norme en question, elle se soumettrait à l’arbitrage de la Science du droit. Si elle aboutissait à plusieurs résultats contradictoires avérés inconciliables, sans possibilité de découvrir une substructure, elle serait argumentée dans le for de la théorie de la connaissance. Cela est d’ailleurs parfaitement éprouvé lorsque des motivations dissidentes ne se départagent, outre la majorité, que dans les finesses irritantes de l’agencement de dispositions formelles. Songeons à la marge que laisse béante la question de savoir s’il s’agit d’un vice de forme, d’un vice de fond ou d’une fin de non-recevoir. Même là, le processualiste sait que la sphère réputée la mieux synchronisée et la plus étanche peut donner prise à d’interminables interrogations. Nous voyons donc qu’il n’est pas besoin d’en appeler à l’idéologie ou aux phantasmes de chacun pour ignorer si une catégorie d’exception prévue par un texte est indicative ou limitative. La technique la plus aride fait sécher tout commentateur le plus initié et le plus convaincu de la dialectique villeyenne ainsi que du roman à plusieurs mains de Dworkin. Si l’on quitte le détail minutieux de textes épars, on voit encore surgir des gouffres sur ce que recoupe la simple notion d’instance anodine de prime abord (Boccara, Le Déféré d’appel : un appel dans l’appel ? Rev. gale. des procédures, Dalloz, # 4 1998, pp. 574s.). Aussi, le point de savoir si le droit au logement est un objectif constitutionnel ou une liberté-créance opposable, si le droit à l’emploi ou à la santé est une farce socialisante, si celui à l’éternité ne serait pas une moquerie trop énorme, tout cela se situe bien au-delà de ce qui pourrait mobiliser sérieusement le juriste. Celui-ci ferraille avec peine dans les antres de la synchronisation horlogère d’un infernal fouillis inextricable de règles pour savoir s’il est juridiquement concevable qu’un salarié unique d’une porcherie, travaillant tous les jours, peut faire grève un dimanche. Pendant ce temps, les chômeurs font grève,  les agents SNCF. débrayent sans préavis et le monde tourne... 

- 5 -     Recadrer la science du droit :

Dans notre approche, resituant la science du droit, aucune école de pensée n’étant niée (14), tout l’effort s’intensifie sur son identité et sa fonction. Elle seule doit être démantelée à gros oeuvre pour livrer un contenu, que certains n’apprécieront pas de trouver au firmament de la pyramide ; puisqu’il constituera la substance environnant et comblant les vides internes du système normatif. Ainsi réordonnée, la Science du droit préfigurera cette tour de Babel, autre variété de pyramide (15) immanquable quand elle est sur pied. En laissant vide sa Grundnorm présupposée, Kelsen ne faisait rien que de laisser chacun libre de la remplir (16). Mais cette abstention était suspecte. Déjà Liebniz, confirmé ensuite par Mach, puis par Einstein, menait à l’impossibilité d’une dimension absolue qui soit indépendant de son contenu. Dans cette vacuité effrayante de la norme fondamentale ne pouvait donc que s’engouffrer que le plus innommable des fatras que les juristes puissent imaginer. Côtoyant le pire, le meilleur a été ciselé dans la clef de voûte normative. Alors pourquoi notre besoin de détruire le contenu chaotique que les dogmes successifs ont pu y accumuler par sédimentation ? Pourquoi raser ce qui est sur pied ? Tout d’abord, en l’état, la construction de la science du droit est un édifice traditionnel qui n’a jamais été élevé selon des plans. Au gré des circonstances et de l’histoire des sciences juridiques, la science du droit a été jusqu’ici ce réceptacle fourre-tout qui a collecté toutes les humeurs de chaque moment de la pensée juridique. De facto, sa masse conséquente est un produit inexploitable sans valeur utilitaire, à propos de laquelle du reste les théoriciens sont en discorde. Or il est de l’essence d’une science d’être fonctionnelle sans quoi elle est inutile et se ramène purement à un phénomène certes culturel mais sans apporter aucune commodité d’emploi à celui qui voudrait s’en servir de manière cohérente. Sans ordonner la Science du droit à partir de ce capharnaüm qui l’a précédé, l’activité cognitive ne se donne aucun cadre fiable et s’encombre. Cependant, ce désir impérieux de réordonner cette dimension majeure doit se garder d’un travers des plus funestes pour retourner à l’architectonique kantienne de la raison pure et rien d’autre. Autrement, le danger serait de renouer avec les erreurs de l’Ecole historique dont la conception effervescente de la science du droit put favoriser les thèses nazies en ralliant une prétendue tradition allemande au romantisme, à Fichte et Hegel (Fasso, Histoire de la philosophie du droit, p. 249, LGDJ. 1976). Si l’historicisme a rompu avec l’histoire (Jouanjan, Science juridique & codification en Allemagne, p. 71, Rev. Droits, n° 27) s’est qu’il s’est cru fondé à investir l’objet de son étude par une soi-disant connaissance historique que Kant dissocie justement de la connaissance rationnelle, cognitio ex principiis. En polluant les sciences juridiques par l’historicisme, et sans établir de dissociations, la science du droit devait vaciller. C’était l’inverse de la démarche qu’il fallait faire pour conserver à la Science du droit ses garanties. Celle-ci pour être scientifique devait se restreindre à une simple théorie de la connaissance qui ne soit pas contaminée par d’autres facteurs. Il fallait accomplir ce pas en retrait, cette épure dont parlaient Villey et Heidegger dans sa troisième époque. Faute de ce faire, les considérations politiques, morales, sociales, historiques, religieuses, philosophiques ou autres ne peuvent que déstabiliser la science du droit, la rendre impure et impropre à assumer son rôle pour la faire sombrer dans une incessante métaphysique tendant frénétiquement à une vérité intangible. Il est une constante de la Science du droit de devoir être le centre exclusif de sa critique. De ne pas en devenir l’objet au motif qu’elle partirait d’a priori discutables et que ses valeurs pourraient être niées par les destinataires de normes. Il est fondamental que la critique qui vise la Science du droit ne puisse être constituée que de questions sur les méthodes de découverte et sur leurs applications, aux fins d’aboutir à la finalisation du raisonnement. Non pas que cette science soit un diktat, bien au contraire - car elle est le centre de la polémique argumentée pour aboutir au cheminement du conatus -, mais elle ne peut prospérer que si elle ne se préoccupe uniquement que d’étudier et discuter le rapport entre nature, mécanisme et portée de la connaissance. A cette condition, la Science du droit remplit ses objectifs et attire sur son terrain tous ceux qui l’enrichiront de leurs échanges sur la tonalité d’un registre unique qui ne concerne que la relation entre objet et sujet d’étude. Des détracteurs de cette vision ont remarqué que l’analyse de l’analyse est une récurrence inextricable. Néanmoins, comme ils l’affirment, cet état permet d’évacuer la plupart des théories de la connaissance non viables - peut être toutes selon le bon mot de Marsal - qui ne soient pas de teneur dialectique. Mais, pourvu que chaque degré de récurrence se préoccupe de sa propre validité ou de son bien-fondé - ce qui est un gage de validité qui n’est pas souvent vérifié - et qu’il s’inscrive dans le cours d’une réflexion susceptible d’aboutir, rien ne pourra faire sombrer une telle conduite de l’investigation. On doit, néanmoins, encore admettre que cette acception ne vaut que tant que l’entendement commun reste ce qu’il est. Il changera le jour où nous nous déplacerons à la vitesse de la lumière, car nous verrons l’espace-temps comme une autre dimension, aussi évidente que les trois autres, à moins que la compréhension du phénomène quantique finisse par être aisément accessible à notre compréhension, aussi facilement que le mouvement en mécanique classique. Alors dans ce temps là, nul doute que nos aptitudes mentales mieux accomplies nous permettent d’accéder à des pans de la connaissance insoupçonnés pour l’instant.

En somme, puisque le réel perceptible en apparence aujourd’hui ne nous procure pas grande certitude, il convient d’abandonner nos présupposés que nous n’attachons qu’aux sentiments de nos observations de ce que nous croyons être du donné. En vérité, tout n’est que du construit comme le laisse entrevoir la théorie structurante du droit (Müller, Discours de la méthode juridique, PUF. 1997). Etant ce que nous sommes, que faire alors de nos illusions du factuel et de nos désillusions à son propos ? Il faut y songer d’autant plus sérieusement que depuis la caverne de Platon ce n’est qu’au prix d’un effort faramineux que la pensée relativiste de notre univers a pu entreprendre une compréhension partielle de notre environnement. La courbure de l’espace n’est pas pure spéculation philosophique mais dérive de l’expérience. Pire, puisque l’expérience de vérification consacrant Einstein ne fut que postérieure à son travail d’intellection, c’est bien du procédé évolutif de la pensée qu’il s’agit. Nous pouvons donc garder nos certitudes sous réserve qu’elles soient vérifiées et justifiées par notre raisonnement. Il serait vain de calculer avec des concepts car le résultat final ne vaudrait pas mieux que l’empirisme le plus risible. L’empirisme aussi doit être évalué par une pensée ex ante qui doit décider de la valeur à attribuer aux constatations. Aussi, si le principe de non contrariété n’est pas donné par la nature, où une particule élémentaire peut apparaître en divers points de l’espace au même instant, si le principe de neutralité de l’expérimentateur ne vaut pas non plus, puisque sa simple présence affecte les mesures, il reste toujours en notre pouvoir de décider d’une cohérence alors même que la complétude d’aucun système ne pourrait valoir. Rien ne nous étant dû, rien ne nous est donné. Il est seulement en notre pouvoir de nous donner à nous même un but. Ainsi dit, le continuum d’une logique absolue, que nous cherchons toujours, doit être supposé car il est le seul référent stable qui n’ait jamais été démenti. Quand bien même est-elle encore recherchée, notamment entre échelle quantique et macroscopique, la cohérence est notre seul guide. Répondant ainsi au premier test de vérification, la supposition d’une continuité peut rejoindre la cime de notre théorie de la connaissance. Défions-nous donc des évidences.

Lorsqu’il n’est pas celui des anciens (17), le jusnaturalisme souffre d’un enflement résultant des croyances, peu ou prou légitimées par les circonstances, de chaque auteur. En ce sens ce naturalisme, bien qu’il atteste de l’originalité estimable de chacun de ses inventeurs pris isolément, est moins appréciable que celui des romains qui ne s’étaient pas permis de le penser sans l’observer à tout instant. C’est dans l’intermittence de la durée - fût-elle très brève - de la conceptualisation, où on le quitte du regard, que le modèle de référence se détache de la perception pour se dissocier inévitablement de sa représentation proposée. 

De son côté, l’épure positiviste affine les abstractions - pour ne pas dire fantasmagories - naturalistes pour sombrer dans un autre excès, le primat du volontarisme lamineur ; dont on sait la part à l’avènement du fascisme. Si tant est que l’on admette que le naturalisme n’est qu’un décisionnisme décentralisé, au sens où il n’engage que la succession de ceux qui proposent leurs perceptions personnelles excessivement subjectives, le positivisme est un volontarisme centralisé, au sens où il concentre l’expression du droit non pas dans la constellation des sources du droit mais dans l’Etat sui generis. Or tout bien pesé, sans dénier la valeur du progrès accompli tant par le moment naturaliste que par le moment positiviste, ce dernier n’a jamais permis une compréhension aboutie et finalisée du droit. Selon Larenz “tout droit positif, dans la mesure où il est << droit >>, se trouve sur le droit chemin du droit” (Richtiges Recht, München 1979, p. 25).  Cette simple inscription suffit à démontrer que le référentiel excède le droit positif. Certes, la positivité est admirable au sens où elle pourrait permettre de se contenter d’une quasi-complétude du droit alors que son unité ne pose problème qu’au seuil fractal où seuls accèdent les esprits les plus critiques. Pour sa part et pour son bienfait, le plaideur n’est pas sensible à ce genre de problème car la théorie juridique (18) possède cette particularité de ne pouvoir livrer ses sensations de vertige qu’à ceux qui ont le loisir de consacrer toute leur activité à tenter de la saisir. Mais quelle que soit la situation, perdue dans les rouages juridiques ou renforcée par l’impression (fausse) des les dominer, toute détermination arrêtée sur le droit n’est qu’un leurre. Fugitif, fugace, imprévisible, le droit doit pourtant être accessible à l’entendement alors même que cette faculté laisserait à désirer.

- 6 -     Principe de cohérence : l’unique détermination nécessaire

D’où proviennent alors les ruptures inhérentes au droit. Comparable au saut quantique, on peut concevoir le système juridique comme une organisation fractale. Cet adjectif récent désigne une succession de dimensions, symétriques ou pas, à chaque rapprochement de l’étude. Un zoom sur la structure juridique fait apparaître d’autres structures et ainsi de suite sans qu’aucune ne soit réductible aux autres alors que chacune comporte sa propre information. Dans le fonctionnement du droit, comme dans une cellule biologique, à tous niveaux apparaissent d’autres niveaux inférieurs interdépendants. Chaque strate accroît la complexité de l’ensemble et améliore les potentiels d’adaptations de la globalité. Une théorie du droit de la qualité de celle que nous convoitons mais qui n’a jamais été livrée se doit donc de délivrer des lois qui ne soient pas démenties quelle que soit l’échelle de l’observation. La difficulté majeure tient à la conciliation du principe supposé de cohésion - notre Grundnorm - avec, d’une part, l’impossibilité de la complétude de l’ordre juridique et, d’autre part, l’existence de conflit de normes ; sur lesquelles les auteurs sont en généralement peu diserts. In difficilis muti... Or, c’est l’épreuve du conflit positif de normes contraires qui est l’épreuve décisive, bien que Kelsen et Hart passent beaucoup trop rapidement à notre goût sur ce type de malaise très incommodant mais symptomatique du droit. Voici deux morceaux de choix sélectionnés pour leur relative simplicité.

A l’échelle du principe vaut un précepte comme la liberté d’expression ou le caractère sacré de la propriété. Au stade suivant de la loi se concrétisent des possibilités où la liberté d’expression et la propriété connaissent des tempéraments admissibles et encore compatibles avec les énoncés du rang supérieur, le “bloc de constitutionnalité”. A d’autres endroits, dans la sphère procédurale, que ce soit dans le droit de la presse ou dans la procédure douanière, des restrictions importantes à l’exercice des prérogatives précitées peuvent être énoncées, toujours valablement, par la loi. Dans le domaine de composition de ces normes, enfin, des incompatibilités peuvent surgir qui ruinent toute proclamation de principe. Ainsi peut-on aboutir à condamner le bénéficiaire de ces mesures quand il aura omis, devant un tribunal civil, d’exciper au “bon moment” des nullités alors que la loi ne prévoit pourtant aucune forclusion (CA. Paris, 1° Ch. B., 23 juin 1998, réformation de TGI. Paris 1° Ch., 9 oct. 1996 ; cité in Boccara Chronique procédure de presse, Rev. générale des procédures, Dalloz, # 3 - 1999). Ainsi peut-on, pareillement, tenir en suspens l’emprise du droit de propriété, droit réel par excellence et opposable à tous, par le jeu d’un obscur art. 376 C. douanes lorsque les propriétaires légitimes, dépossédés du fait d’un vol, n’ont pas pu prendre part à une tentative d’exportation frauduleuse, par le voleur, alors qu’il n’a jamais été donné mainlevée d’une saisie desdits biens, réalisée par un juge d’instruction - chargé de l’information de vol ainsi que du délit douanier -, caractérisant par là une voie de fait du gardien qui en aurait disposés (CA. Paris, 1° Ch. B,  11 juin 1999, RG. # 1998/21541 non publié). Ailleurs encore, s’il était besoin d’un autre exemple, le caractère accessoire d’un cautionnement peut être tenu à l’écart par le biais de clauses limitant la diminution de l’obligation de règlement en cas de révocation (Boccara, “Clause d’imputation en matière de cautionnement sur compte courant, Consolidation inflexive ou régressive de la jurisprudence”, Gaz. Pal. N° 210-212, 28-30 juill. 1996, pp. 2s.). Les illustrations conflictuelles de ce type foisonnent à n’en pas douter. Le théoricien du droit ne doit pas s’en détourner car, pour dérangeantes qu’elles sont immanquablement, elles stigmatisent une atteinte grave à la cohérence globale du droit auquel seule la Science du droit peut remédier et rien d’autre. Précisément, elles se traitent à ce degré car le matériau technique n’existe pas dans les sciences juridiques pour y venir à bout. Elles engagent pas moins que la Science du droit tout entière sans quoi, leurs solutions ne seraient que simple opinio juris et pourraient être contestées sans fin puisqu’il n’y aurait pas déploiement d’un exposé principiel sur les enjeux essentiels juridiques en cause. Dans l’interstice des normes prévues peut donc naître une activité cognitive normative en ce qu’elle découvre, de manière discursive, le rapport à la règle qui doit prévaloir in fine. La solution ne réside que dans une connexion puissante dans un mécanisme sans origine ni fin. En définitive, seule la cohérence est le maître d’oeuvre de cette opération (Cf. Goyard-Fabre, Essai de critique phénoménologique du droit, Klincksieck 1972). Il est bien évident que la préservation du continuum normatif est primordial car la plus infime fracture, qu’il faudra toujours colmater - quitte à inventer en étouffant les scrupules de sécurité juridique -,  peut fissurer l’ensemble du système pour le déliter complètement. La continuité logique est donc le primat opératoire qui agit tant au niveau générale de la structure juridique que de l’opération ponctuelle casuistique. Pour la servir, la théorie de la connaissance - alliée ou inspirée par la théorie de l’action -, constituant prépondérant sinon exclusif car irréfutable de la Science du droit, conditionnera tous les modes de résolution requis. C’est au sens où chaque action de juger ira à l’essentiel de ce qui est engagé dans le contentieux et parce qu’elle recourra à tout ce qui est disponible pour solutionner le litige, sans fioritures, qu’elle démontre - lorsqu’elle l’emploie (19) - que la Science du droit n’est remplie que du minimum vital nécessaire à son exercice. Caractériser l’essence du droit c’est déterminer dans son plus simple appareil ce qui l’anime. C’est la quête du matériau nucléaire minimum pour conférer vie à une cellule élémentaire.  Telle approche peut être qualifiée d’artificielle mais elle seule permet de comprendre la quiescence du droit. Partant de là nulle difficulté à concevoir ensuite les mécanismes plus élaborés qui intègrent en aval de la chaîne évolutive le processus juridique comme le langage, la sociologie, la justice et le reste.

Déterminée de la sorte dans sa plus élémentaire expression, la Science du droit est suffisamment armée avec l’arsenal nécessaire pour affronter toutes les tâches qui lui incombent prima facie. Sa facture est elle spécifique au droit ? Dans la mesure où le droit fonctionne selon des modalités particulières, il est sûr que son orientation soit fortement conditionnée par l’objet qu’elle régit, comme le pensait l’un de notre vénérable Maître, dédicataire d’un chapitre de notre thèse, Perelman. Or, d’autres disciplines pratiquent, sinon le même type, du moins un niveau aussi raffiné d’abstractions disséminées entre plusieurs ordres, comme la physique, les mathématiques, la biologie. C’est donc à une théorie de la connaissance partiellement conditionnée par la mécanique normative que se rangera la Science du droit qui se pliera aux mêmes gages de scientificité qualifiant les sciences précitées. Dans ce sens, nous croyons plutôt comme Kalinowski qu’il n’y a pas là de spécificité juridique proprement dite. Kelsen s’est rangé à cette position mais nous concevons, pour souligner la possible faille de notre conception, que sa détermination sur les arguments analogique et a fortiori n’est pas convaincante (Théorie générale des normes, p. 357,  op. cit.), puisque les mathématiques les pratiquent également. Personnellement, notre défaut tiendrait dans la réduction de la Science du droit, telle que nous l’avons exposée dans sa vision expurgée, à la théorie de la connaissance dans la version analytique qui intègre la théorie de l’action ; pour doter de mains le kantisme aux mains purs qui en est dépourvu selon Péguy. C’est en somme, à défaut de possibilités connues, de notre refus de subordonner la science du droit classique à la théorie de la connaissance qu’il ne peut que s’agir. Tout d’abord, en l’état magmatique, la science du droit actuelle semble répudier ce type d’inféodation qu’elle n’a jamais considérée. Pourtant on ne peut que s’en convaincre. C’est donc faute de pouvoir réaliser utilement une dissociation entre les sciences juridiques, volontiers plurielles, et la science du droit qu’il nous a fallu déconstruire pour retrouver l’architectonique kantienne. Ce faisant, notre Grund est recevable. S’il ne l’était, il n’en demeurerait pas moins parfaitement fondé dans son contenu pour peu que l’on nous admette à soutenir que sa forme ne dépendrait que d’une distribution entre ce que recoupent les catégories théorie de la connaissance, science du droit et sciences juridiques (20). Mais là point d’erreur car cette ventilation est négociable en ce qu’elle dépend de l’usage que l’on veut en faire. Il n’y a point là de système mais simple “rhapsodie”, pour reprendre l’image d’un Kant critiquant la doctrine des catégories du Stagirite, pourtant “fondateur de la plupart des sciences” comme l’a dit Hegel. Comme les signes ou les usages, les catégories ne contiennent pas la quiddité de l’objet à connaître. Tous ne postulent que l’existence de l’objet. Le seul combat valable ne consiste qu’à cerner celui-ci puisqu’il n’y a, malheureusement ou heureusement, jamais d’ordre nécessaire et connaissable sur lequel on puisse fonder la conduite humaine. Cette assertion vaut l’opprobre de tous les dogmatismes. Elle fut néanmoins professée par Guillaume d’Ockham auquel nous voulons rendre hommage pour la singularité de sa pensée qui nous interpelle si souvent tant la force de son originalité nous impressionne.

La norme fondamentale, le fondement nec non plus ultra de la normativité du droit, correspond donc au besoin de cohérence inhérent à l’esprit humain qui seul permet d’appréhender le concret ; que nous ne voyons pas mais devons regarder (21). Cette exigence, sur laquelle s’édifie toute perception constitue le seul a priori transcendantal qu’il est indispensable de se donner et dont il faut prendre conscience. Ce réquisit est l’influx de la théorie de la connaissance. Il est le point d’ancrage, l’essence et le sens de la critique du droit.