Banque, Finances & Marchés

David D. BOCCARA,

Docteur en Droit,

Avocat à la Cour de Paris
 

Il est symptomatique que le cautionnement, combiné aux mécanismes bancaires et des procédures collectives, se heurte encore à des applications paradoxalement contraires aux principes normaux dérivant directement des propriétés substantielles de cette garantie. Ainsi, après avoir vu affirmé son caractère accessoire lui faut-il persévérer pour que les conséquences que prescrit directement celui-ci soient reconnues en pratique ; principalement vis à vis de l’exigibilité de l’engagement, de sa conditionnalité et de sa subsidiarité. Ces marques appellent des évolutions auxquelles la jurisprudence ne serait semble-t-il pas hostile ; alors qu’elles seraient, du reste, pleinement compatibles avec les fondements du compte courant et du redressement. Conjuguant la règle de continuité du compte prolongé en période d’observation, l’impact immédiat serait l’atténuation de l’obligation de paiement à concurrence des remises subséquentes postérieures au jugement déclaratif. En amont, il réaliserait une uniformisation qui remédierait aux aberrations, aisément contournables, des “liquidations” d’états bancaires provisoires.

 1. --    Si l’institution du cautionnement est indubitablement parmi celles des plus captivantes de notre fonds juridique, la combinaison de ses implications multiples avec la survenance d’une procédure collective, ouverte à l’encontre du débiteur garanti, atteint un seuil de complexité qui ne compromet intensément les facultés d’analyses qu’avec l’enchevêtrement du compte courant poursuivi en période d’observation (1). Pour peu que soient intégrés le détail et les ressources de tous ces mécanismes, la finitude du mental humain bascule dans une dimension qui met en péril, moins celui qui aura sombré dans la folie - pour se prémunir par une réaction psychotique naturelle -, que l’orthodoxie juridique dont la construction d’ensemble n’est pas encore achevée. De là à fustiger l’évolution de la jurisprudence comme ses orientations pour qualifier, dans ce domaine nébuleux, ses avancées de “curieuses”, “d’anachroniques” ou “d’obstinées” - comme d’aucuns se le sont autorisés - ne procède que d’une vision sclérosée présupposant faussement, d’une part, un état auquel la matière n’a malheureusement jamais abouti et, d’autre part, que ladite critique avait complètement cerné les données du problème ; ce qui - toujours tristement - n’est pas encore réalisé. Conscient de la difficulté du sujet, nous devrons limiter la jurisprudence aux seules décisions publiées au Bulletin. Cet objectif est d’autant plus impérieux que c’est précisément ce droit prétorien reconnu, et sanctifié par l’officialisation de cette publication, qui s’attira des remontrances ; alors que dans ce domaine difficile la chambre commerciale de la juridiction suprême témoigne de discernement et de conscience appréciables (2).
 

Ainsi, si sont éprouvés ailleurs certains griefs face au vide jurisprudentiel, au seuil de réflexions où l’abîme vertigineux pétrifie le tréfonds du commentateur, une évolution sensible et constante est très perceptible ici ; pour être du reste contestée. Cela étant, force est de convenir que dans une aridité du milieu d’étude particulièrement hostile, beaucoup d’analystes s’y aventurent encore trop souvent avec le souvenir douillet - semblable au regret nostalgique - de dispositions anciennement applicables, plus rudimentaires que celles actuelles, et une inclination fâcheuse à faire prédominer les vestiges de la faillite sur sa descendance moins obsolète et sur les acquis civilistes. Le mobile étant, quand il est divulgué, que la finalité identifiée du cautionnement commanderait quelques arrangements, sinon entorses, dans une matière gouvernée par la technicité des imputations et la variété de normes à résonance parfois diffuse. Réfutant toute réduction pécheresse, la jurisprudence n’y a pas consenti pour rappeler que cette téléologie commode de circonstance, présumant d’une commercialité inculte sans nuance, est incapable d’absorber toutes les distinctions du droit civil. Celui-ci peut du reste préfigurer le rôle d’arbitre aux confins des disciplines qui s’interpénètre comme le droit bancaire et celui du redressement judiciaire. La leçon a d’autant plus de prix qu’elle est professée par la chambre commerciale qui, ce faisant, honore le symbole d’unité de la haute juridiction ; si chère au président Drai qui nous y avait initié.

Puisque le phénomène juridique n’est pas diaphane, gardons-nous d’y projeter nos phantasmes, il n’en sera que plus clair sans sombrer dans l’utilitaire vulgaire et regrettable. Et propter vitam vivendi perdere causas (*).
 

Avant d’apprécier tous les éléments en contact à l’intérieur d’une configuration unique [-III-], il importe de rapprocher distributivement les différents postulats qui régissent, tout d’abord, les remises en compte sous l’angle du redressement [-I-], puis d’y inclure la caution tierce à la convention de compte [-II-]. Ce n’est qu’au terme ultime de ces développements que nous concevrons cette perspective d’ensemble pour cerner le mode d’extinction de l’obligation de règlement consécutif au jugement d’ouverture comme une nécessité bienvenue [-IV-].

I. - LES REGLES DU REDRESSEMENT APPLICABLES AUX COMPTES 

ET AUX PAIEMENTS: PREVENTIONS DES SUSPICIONS ET TOLERANCES

 2. --     Selon l’art. 33. al. 1 de la loi de 1985, “le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture. (L. n° 94-475, 20 juin 1994, art. 24) Cette interdiction ne fait pas obstacle au paiement par compensation de créances connexes”. Cette disposition régule parfaitement les opérations sur compte courant, dont la convention est exceptionnellement interrompue (3), et sert l’optique selon laquelle les dettes antérieures au jugement déclaratif ne doivent pas être payées avant les créanciers de l’art. L.40. C’est, en effet, pour les besoins d’apurement du passif initial propre à celles-ci que l’activité est poursuivie momentanément, en respectant leur égalité, dans l’espoir d’un redressement ; pour lequel les créanciers de la masse sont indispensables. Dans ce contexte, un partenaire privilégié de l’entreprise, la banque, a les moyens de se (faire) privilégier beaucoup plus aisément que les autres prestataires ou fournisseurs qui n’ont pas la maîtrise du compte bancaire de leur débiteur ni une information sur sa situation générale d’une qualité comparable. L’évidence de l’objectif contraste avec la diversité des moyens, parfois anodins - telle la simple transmission d’effets en période suspecte (4) -, visant à affecter des encaissements postérieurs en compensation du solde provisoire antérieur ou concomitant au jugement d’ouverture.
 

Dans la “cuisine” des écritures comptables et sous la pression des événements, le procédé est beaucoup moins grossier qu’il n’y paraît puisque l’expérience prouve, quand la période suspecte n’a pas trop usé sa dénomination, que c’est à cet instant crucial que les créances sont collectées, rassemblées et mobilisées ; afin d’obtenir les ressources nécessaires pour la période d’observation. Avant même la mise en oeuvre des méthodes bien rodées des nullités (5), la faculté d’établir un arrêté dit “provisoire” du compte est donc non seulement indispensable pour l’établissement de crédit, ne serait-ce que pour l’éventuelle production de sa créance, mais fondamentale pour les administrateurs judiciaires et les représentants des créanciers. Cette précaution est du reste d’autant plus impérieuse que ceux-là ont habilement tendance à préférer le maintien du compte afin de préserver les perspectives (capacité d’escompte et autres possibilités de crédits court terme) et d’éviter le poids des conséquences d’une clôture anticipée (contrepassation immédiate et modalités de liquidation). Toutefois, nous le verrons, ce réflexe bénéfique ne doit pas résulter d’avatars des temps anciens (6) pour laisser retentir des velléités trop lourdes de significations sur la scission artificielle du compte continué et, corrélativement, la caution. Pour synthétiser, le solde provisoire intercalaire d’un compte courant, poursuivi postérieurement durant la phase d’observation (7), est un pur artefact instrumental créé pour des impératifs méthodologiques.

 3. --    Glissons, maintenant, vers l’hypothèse de créances compensables pour lesquelles la banque et son client, par la suite mis en redressement, avaient assigné à leur relation un cadre de règlement mutuel. En dehors de l’objet et du fonctionnement inhérent au compte courant (8) dont c’est l’effet évident, cette appréciation se satisfait généralement du caractère implicite (9). La compensation légale (10), ne ressortissant pas de prime abord de notre problématique, sera laissée à l’écart de cette étude pour l’instant circonscrite à une certaine pathologie de la compensation conventionnelle impliquant le compte courant mais devant obligatoirement le déborder ; pour induire la connexité qui ne s’impose pas, et pour cause, aux mouvements en compte courant.

Mis à part son attrait pratique, en ce qu’il est plus généralement extensible aux contrepassations d’effets escomptés - revenus postérieurement impayés mais remis avant le dépôt de bilan (11) -, l’attrait du modèle est qu’il comprend des cas intéressants, tranchés le même jour et dont les solutions sont contrastées, impliquant des cautionnements bancaires (12). Dans cette casuistique, la finesse consiste pour l’établissement de crédit à immobiliser le solde créditeur du client, à l’encontre duquel la procédure vient de commencer, en invoquant un engagement souscrit pour son compte. Mieux que de réduire le solde négatif du compte avant le jugement déclaratif, ce stratagème ne heurterait aucune interdiction en vertu de l’exception de compensation de créances (13). La jurisprudence aidant, les enseignements pratiques de cette possibilité - que nous servions jusque là timidement et d’une main tremblante avec constamment en tête une solution de repli - sont que tout engagement dont la banque pourrait se prévaloir, comme a fortiori la contrepassation éventuelle des effets impayées, devraient permettre à celle-là de faire jouer sans obstacle insurmontable une garantie étendue des opérations en cours sur le solde créditeur. Ce qui peut être admis (14) ne doit par contre pas être compromis par des agissements douteux consistant à convenir de subterfuges où l’ingéniosité à cultiver les artifices abondants d’une connexité aisée leur conteste toute orthodoxie, voire licéité.
 

Sans qu’il soit nécessaire dans cette rubrique de songer à autre chose que les nullités rétrospectives de la période suspecte (15), convenons que la compensation ne peut jouer que s’il existe un engagement certain de la banque ; ce à quoi ne correspondent évidemment pas les effets non échus transmis pour encaissement avant le jugement d’ouverture. Si besoin était, les art. L37 al. 6 (16) & L56 interdiraient, au demeurant, toute stipulation conventionnelle laissant contrepasser des chèques ou des traites escomptés avant le terme de leur paiement. Cette règle est d’ordre public et doit s’imposer d’autant plus vigoureusement qu’elle empêche des abus sur des transferts particulièrement sensibles qui constituent parfois intentionnellement des contraventions à la prohibition de l’art. L.33. Une inspiration similaire de prudence guide les normes régissant l’irrévocabilité de l’option du banquier qui, hormis la pure erreur matérielle (17), n’est figée que par la matérialité de l’écriture effective qui prime l’intention contraire (18). La précaution est heureuse tant les intervenants sont singulièrement marqués par la contrariété d’intérêts qui caractérise les alternatives de la banque selon la configuration d’espèce. Cependant, les initiatives de l’établissement de crédit, convoitant la neutralisation de son propre risque, ne sont pas sans innocuité sur les sûretés personnelles tierces ; alors que la mesure de redressement dissocierait ces options bancaires du débiteur principal. Ce paradoxe est suffisamment important pour ne pas nous dispenser de pousser la logique de l’engagement accessoire à son terme le plus abouti au regard de la prospective du compte courant. A vrai dire, la souplesse structurelle de ce dernier, dont l’existence permet de pallier au canon rigoureux de connexité - parfois au préjudice des créanciers -, se reflète sur le destin de la caution.

II. - PARTICULARISMES ET DEPENDANCE DE 

            LA CAUTION DU COMPTE COURANT

 4. --    Cette latitude de la banque, qui se module grâce aux potentiels du compte courant, pour restreindre l’ampleur du découvert, immobiliser le solde positif afin de participer le plus avantageusement à la curée terminale, doit trouver - en deçà de la sanction des nullités - son pendant dans la vigilance accrue de la caution et la sagacité des juges. Ce positionnement stratégique - mais peu enviable - de la caution du compte courant s’explique corrélativement tant par la fonction névralgique de cet organe singulier que par l’effacement du débiteur principal sous tutelle temporaire dans l’espoir de son relèvement. Autant dire que la situation de celle-là n’est pas très réjouissante, vu les perspectives et étant donné son degré d’information inférieur à celui de l’entreprise garantie et de la banque, possédant les initiatives précédemment dépeintes. Si nous devons admettre les prérogatives qui appartiennent, en l’état, à la profession bancaire, pour le salut du crédit et la dynamique économique, nul n’est besoin d’imposer un sacrifice gratuit aux caution, elles aussi composantes du marché. Nous l’avons souvent dit, la prolongation de ce déséquilibre arbitraire obligera dans un proche avenir à faire machine arrière. Plus gravement, il serait inadmissible d’admettre une distorsion des règles civiles, régissant les garanties accessoires, et du droit commercial.
 

Le compte courant concrétise une occurrence entre divers modes de compensations et les absorbe dans son unité. Or cette conjonction ne justifie pas l’indifférence coutumière de la procédure collective car, plus que d’influer sur la caution - créancier seulement virtuel -, elle atteind les disponibilités du redressement que représente le solde créditeur ; dont la banque cherche à s’assurer. Ledit compte présente effectivement la singularité de collecter tous les débits que la banque peut légitimement inscrire à la charge du débiteur principal. Cette faculté devient redoutable lorsque le compte bénéficie d’un cautionnement fourni par un tiers. Selon les choix du banquier, la contribution de ce dernier peut osciller dans des proportions qu’il n’aura jamais suspectées sinon par le plafonnement indispensable de son engagement ; mais ce cantonnement quantitatif ne suffit pas pour cerner qualitativement l’origine de l’obligation. Nul n’est besoin de nous appesantir sur les différentiels de traitement entre les diverses manières d’opérer des contrepassations et de produire sur une base variable à la répartition finale. A l’égard de la caution, les escomptes et leurs éventuelles contrepassations s’inscrivent dans le cadre commun des opérations ayant habituellement vocation à s’inscrire en compte telles qu’elles sont normalement prévisibles. Par contre, il en est autrement de manoeuvres de compensations, invoquant une connexité - d’autant plus opportune aux abords du redressement - exogène à la convention de compte primaire, et faisant consécutivement surgir un solde débiteur capable de lier la caution par leur entrée en compte ; alors que celle-ci ignorait l’existence d’opérations de cet acabit dont elle ne prend connaissance que par incidence et a posteriori.

 5. --    Ici retentit, intensément, l’écho de la caution omnibus (19) dans le relief accidenté du redressement. Comme les autres compensations pendant le fonctionnement normal du compte - avant toute phase suspecte -, entre un solde créditeur et un engagement accessoire ou autonome fourni par la banque, ces répercussions ne devraient pas être systématiquement opposables à la caution tierce. Ainsi devrait-il en être, sauf mention prévoyant cette hypothèse dans l’acte de cautionnement alors qu’elle est superflue dans la convention de compte courant - la mention dans le relevé laissant présumer l’accord du débiteur. A moins que le tiers caution finale ne le sache et l’accepte, les mécanismes des coobligés et des sous-cautions ne sauraient être animés à son insu pour lui faire supporter l’aggravation du solde débiteur - certes dans la limite du seuil consenti - en fonction de la défalcation en compte du montant versé par la banque au titre de l’engagement de sa propre garantie, fournie en amont, pour le titulaire du compte. Admettre de plano, sans distinction préalable, la validité de cette superposition d’engagements pour lier, en fin de chaîne, la garantie accessoire personnelle produirait sur elle les effets des art. 2025, 2028 & 2033 C. civ. selon un expédient discutable. Quand bien même le principe d’indivisibilité du compte jouerait-il par juxtaposition, ce concept technique ne saurait contrer l’art. 2015 C. civ. en éludant commodément que la caution doit systématiquement être informée sélectivement de la portée de son engagement. Contrairement à M. Jourdain, dans ce cas de figure, une caution omnibus doit savoir qu’elle cautionne un cautionnement et la règle de fusionnement dans un article unique où s’applique la novation ne sauraient absolument pas y déroger quand la décision de passer en compte lui échappe (20). Il en va de la finalité précise du cautionnement du tiers considéré surtout lorsque l’engagement serait de type civil pour des comptes courants à commercialité par trop prononcée avec les dangers potentiels qu’ils comprennent. Sauf aménagements conventionnels contraires, la banque - deus ex machina - ne devrait pas être admise à se prévaloir, à l’encontre de la caution, de l’entrée au compte d’une inscription en débit qui ne devrait pas en tant que telle bénéficier de la garantie personnelle.
 

En guise d’atténuation à cette rigueur (21), dans le sillage de l’art. 1163 C. civ., encore faudrait-il isoler l’objet de l’activité du débiteur principal pour savoir si la répercussion au débit du compte (fusionné), par l’établissement bancaire des conséquences d’un engagement souscrit par lui au profit de sa cliente, revêtirait les aspects d’un acte exceptionnel ou pas. Quoi qu’il en soit, la particularité de ces effets de levier devrait au minimum commander une mention expresse dans ce qui ne serait qu’un sous-cautionnement. Mais, in concreto, le diagnostic varie selon les transactions entre les parties principales à la convention de compte dont la caution est exclue ; ce dont il faut tenir compte. Approuver l’inverse, dans ce type de montage, conduirait par le biais du compte courant à admettre un concours de garanties, résolument en conflit, toujours au préjudice de la caution omnibus - située en fin de parcours -, et occasionnerait un coupable mélange des styles dans des relations indirectes et accessoires à la convention de compte courant stricto sensu. L’interposition de ce dernier et l’avantage, sur l’autre “fidéjusseur”, de la banque teneur du compte ne sauraient généralement induire une intégration commutative, alors que le lien véritable serait distributif, pour privilégier indûment l’établissement de crédit.

D’emblée, nous voyons que la caution de compte courant, qui n’est pas un banal créancier, souffre le pire des traitements pour que la survenance d’une procédure collective ne soit pas le prétexte de briser le contrat, sa seule protection, et que son engagement soit respecté quant à la spécificité de l’accessoire. Alors, le chiasme de l’extinction de l’obligation de règlement disparaîtra et ne signalera plus une faveur qui ne dépend que des caractéristiques de la sûreté couplées aux règles commerciales spéciales.

III. - EMPRISES DE LA PROCEDURE COLLECTIVE SUR 

LA CONTINUATION DU COMPTE ET DE SA CAUTION:

 6. --    Après ces menues variations sur le thème du compte et l’ébauche de sa relation avec une variété caractéristique de sûretés, pour bien saisir la tessiture de leurs interpénétrations en cas de redressement, recentrons-nous sur le mode cohérent de prolongation du compte courant, postérieurement au jugement déclaratif, avec la modalité d’extinction de l’obligation de règlement afférent au cautionnement. A ce stade, l’esquisse de notre construction doit pouvoir, d’une part, respecter les implications de la logique aboutie de la poursuite du compte cautionné, pour proposer au préteur un modèle qui n’a jamais été rejeté - si ce n’est par une décision contestable et déjà ancienne de la Cour de Paris (22) - et, d’autre part, unifier la doctrine (23). Comme un vestige des temps passés (24), nous le savons, la tendance actuelle serait de tolérer la déclaration d’un solde provisoire pour l’opposer à la caution... Sous réserves de l’apurement des opérations en cours, auxquelles nous ne nous référerons plus - mais qui doivent être effectuées correctement (25) -, le procédé est légitime en cas de clôture effective du compte courant que l’administrateur n’aurait pas choisi de poursuivre. A l’inverse, cette pratique est inacceptable, voire néfaste, dans l’hypothèse de survivance dudit compte pour plusieurs motifs. Toutefois, la thèse en faveur de l’extinction générale à hauteur des remises subséquentes pare aux multiples inconvénients d’une scission avec ses cortèges de complications supplémentaires que sont la régularisation et la liquidation.
 

Sachant que ce n’est pas la détermination du solde intermédiaire ni sa déclaration nécessaire à la procédure qui pose difficulté, l’objection de taille est importante pour ce qu’elle recouvre tant au regard de la cohérence des normes en jeu que vis à vis des intérêts en cause. Banalement, bien qu’il ne puisse en résulter aucun usage établi - les plaideurs dépassés par la technicité n’ayant de surcroît jamais épuisé tous les moyens envisageables -, la routine, que nous n’avons pas peur de qualifier d’incompatible avec la législation plus récente - bien que ce soit celle-ci qui ait évolué -, enclavée dans l’inertie des habitudes, voudrait que le solde intermittent dégagé produise effet à l’encontre de la caution pour générer toutes les suites d’une clôture ; et que, tout bien pesé, seule une clôture pourrait autoriser. Dans le cadre de caution sur compte courant (26), cette position est absconse au sens où elle viole l’art. 1134 C. civ. dans l’obligation primaire individualisant ce modèle d’engagement, qui ne saurait couvrir qu’un solde résolument définitif, et où elle offense clairement les données (27) du compte courant. Pire encore, non contente de se méprendre sur les terrains respectifs de l’engagement considéré et de l’objet garanti, cette vision fait injure aux caractéristiques inhérentes du redressement que sont les art. L35, L37 & L56. De surcroît, elle ne revêt plus aucun attrait depuis l’art. L55 al. 2 qui fige les poursuites contre les cautions individuelles (28). Cette position qui est désormais celle de la haute juridiction qui y a souscrit (29), pour abandonner son ancienne doctrine (30) - précédant la promulgation du texte précité -, est des plus estimables et vénérables. Bien qu’elle se soit fait attendre, elle est désormais celle qui prévaut (31) et qui soit la plus en harmonie avec l’orthodoxie juridique.

 7. --    Parallèlement, s’agissant d’une caution avec ses caractéristiques intrinsèques, notamment quant à ce que véhicule l’accessoire, il est impossible que l’art. 2015 C. civ. soit tenu à l’écart par une disposition contractuelle qui rendrait exigible le montant du cautionnement en cas de survenance d’une procédure collective. L’accessoire ne saurait précéder le principal (32). Hormis l’art. L56 - trop favorable à notre école -, il en va de la substance même de la sûreté en cause alors que des garanties indépendantes pourraient l’autoriser ; sous réserve que le jugement d’ouverture ne soit pas nommément érigé au rang formel de condition. Ainsi plaident, dans le sens de la non exigibilité du solde intermédiaire, l’ensembles des dispositions précitées et qui proviennent tant des bases du cautionnement, que des données du compte courant, que de l’assise du redressement. Signalons, furtivement, que cette perception est parfaitement compatible à ce qui prévaut quand n’est pas en cause un redressement judiciaire (33), dont le régime ne peut du reste que renforcer la théorie classique selon laquelle tant que le compte perdure aucun solde n’est exigible de quiconque. Se dissuader du contraire ne peut que mener à des liquidations de soldes provisoires des plus ineptes puisque le rattachement du différé pose un problème ; que résoud, au demeurant, l’admission des remises subséquentes en décharge de l’obligation de paiement.
 

Avant d’aborder l’examen de la diminution de celle-ci sous l’accumulation des crédits inscrits ex post et de sonder les augures de la jurisprudence, lissons préalablement certaines aspérités persistantes. Ni la production du solde provisoire ex ante ni la proscription de l’art. L33 ne commanderait que la caution soit tenue du passif transitoire, en dehors même de toute action prématurée à son encontre. Faute d’être exigible avant clôture, dans la mesure où le jugement déclaratif permet à la banque - cette faculté n’est nullement obligatoire - d’arrêter une situation momentanée, extraite du compte, le solde provisoire n’est rien d’autre qu’une situation comptable instantanée à valeur purement indicative. Il n’existe aucune correspondance exacte entre son expression et la disponibilité effective qui peut varier de ce qu’il mentionne ponctuellement, ne serait-ce qu’avec les écritures en cours et les facilités de caisse habituelles. Les parties à la conventions de compte considérant la continuité de leurs relations et leurs perspectives dans une durée, aucun de leur rapport n’est figé jusqu’à ce qu’intervienne la clôture. Ce qui est évident dans les relations usuelles l’est aussi en cas de procédure collective compte tenu du maintien des contrat en cours et de l’observation du courant d’affaire préexistant. Le caractère principal du compte courant est sa dynamique et le volant de ses flux le rend hermétique aux calculs qui voudraient le figer. Indépendamment du disponible, un découvert peut alimenter une saisie ; sans évoquer la liquidation postérieures des opérations en voie de régularisation qui diminuent la portion saisissable (34). A l’inverse, quel que soit le disponible, un banquier est en droit de refuser de délivrer des espèces, au su d’une régularisation en cours de passation qui l’affecterait notoirement. Nous le voyons, plus qu’un solde fixe, le compte courant induit un succession continue de mouvements bilatéraux qu’il surpasse et sans laquelle il n’est pas. De cette notion dérive que la prohibition des paiements des créances antérieures est impropre au compte courant marqué par une unité où il n’y a pas, relativement à la sûreté, plus de compensation conventionnelle qu’il n’y a de dette ou de créance avant la clôture. Certes, un solde provisoire est interposé mais il l’est pour les besoins concrets du redressement afin de fixer la quotité qui bénéficiera de l’art. L40, par exclusion au reste du solde subsistant dans la masse. En définitive, s’il n’y a qu’une fraction du solde à profiter dudit privilège cela n’induit aucune rupture d’égalité entre créanciers et ne révèle aucun paiement proscrit. Peu importe alors l’existence de la scission artificielle du compte dont le fusionnement appréhende, pour les fondre, tous les flux et les compensations extérieures qu’il transcrit. Cet artefact, provoqué pour ventiler la créance unique sous deux régimes de traitements, ne saurait provoquer la naissance prématurée d’une dette avant terme alors que cette créance, extirpée artificiellement sous condition suspensive - qui ne serait ni née, ni certaine, ni actuelle -, ne prendrait sa signification rétrospective que dans l’éventualité ou le solde final définitif réel, tel qu’il avait été convenu initialement lors de la souscription de la caution, serait débiteur au jour de la clôture qui interviendrait ultérieurement. La vérité est qu’il y a un compte courant poursuivi, d’une part, et une caution éventuelle, de l’autre, dont l’engagement encore incertain ne conférerait nullement encore à celle-ci la qualité de créancier in concreto susceptible de violer de plano l’art. L33. Il est un fait que la caution n’est engagée qu’à titre accessoire et éventuel. A trop vouloir se précipiter on parvient à des aberrations, en considérant la caution comme liée avant l’avènement du terme conditionnel de son engagement et en remédiant de manière farfelue, à rebours, à tous les inconvénients que devrait poser cette éventualité qui n’est pas encore avérée. Serait-il naïf de ne considérer la caution liée qu’au terme convenu, une fois après que les conditions prévues soient remplies. Cette vision comporte l’inestimable mérite de la simplicité et de la logique, qui manque cruellement aux bricolages de remplacement.

IV. - L’EXTINCTION DE L’OBLIGATION DE REGLEMENT

ET LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE:

 8. --    Quoi de honteux à affirmer que la caution ayant révoqué sa garantie avant le jugement d’ouverture ne serait tenue que de son obligation de paiement qui s’effacerait au fur et à mesure des remises subséquentes sans discontinuer jusqu’aux jour de la clôture ? Quoi d’infâme à reconnaître que la caution qui n’aurait, quant à elle, pas révoqué serait toujours tenue à son obligation de couverture (35) jusqu’à ce qu’intervienne sa résiliation ou la clôture du compte ? Quoi de révoltant à admettre ces axiomes indépendamment de l’immixtion d’une procédure collective quand le compte aurait été continué ? Quoi d’infâme à réaliser ainsi l’avènement d’un continuum des plus rationnels alors que vouloir réfuter ces principes légitimes génèrerait tant de maux ? Ces questions sont-elles odieuses pour l’entendement de ceux qui d’esquives en esquives ont prôné un système qui finalement les murent dans leurs retranchements perpétuels ? Nous soutiendrons qu’à ce degré de tergiversations, de dénégations systématiques, d’aveuglements répétés et de refus réitérés de concevoir l’évidence la simplicité s’impose désormais et qu’elle n’a pour alternative que la pure démence. Les monstres de la prohibition de l’art. L33 ont été clairement agités et nul n’a péri de soutenir qu’ils ne sauraient effrayer la caution qui n’est pas créancière stricto sensu car elle n’est pas débitrice avant le terme de son engagement. La fonction de cette sûreté ne doit pas dissimuler, même dans les instants ultimes où le débiteur principal n’est pas encore anéanti, que son objet réside tout d’abord dans l’obligation de ce dernier. Notre fin de siècle est placée sous les auspices de la virtualité mais préservons-nous de sombrer dans la décadence du changement de millénaire. 
 

A vrai dire, le solde intercalaire n’est que pour les besoins de chiffrer quelle sera sa proportion éventuelle, sinon probable, dans le solde définitif réel en vue de l’exclure du bénéfice de l’art. L40. L’interaction avec la caution ne se fait en définitive que par le truchement du compte courant dont le moteur, qu’est l’affectation générale, supplante toute connexité, quel que soit son ordre. Ce qui rend vain toute désir de régir les remises en compte subséquentes par les dispositions de l’art. L.33 puisque le fusionnement dans un solde consécutif unique a effectivement lieu, en cas de continuation du compte par les compensations inévitables, alors que cette interdiction ne vise que le banquier qui voudrait faire avantager son solde débiteur provisoire. La défense dont s’agit ne vise aucunement le garant d’un solde définitif qui, proprement dit, n’existe pas encore puisqu’il est conditionné à la réalité objective d’une dette future pour lier celui-là. Aussi, en l’état actuel, quel serait l’avantage de raisonner autrement ; sans parler de l’entrave des créanciers pour actionner les cautions avant leur terme naturel. Notre concept ne serait-il, du reste, pas le seul qui puisse nous préserver d’une fuite en avant encore plus effrayante. ? Nos auteurs favoris n’ont-ils pas justement déjà indiqué qu’il y aurait eu un paradoxe - supplémentaire - s’il s’était agi, avant le revirement jurisprudentiel Scotto v/Sudaméris et le récent art. L.55 al. II, de trancher le sort de la caution qui n’aurait pas rétracté (36) sa garantie après l’annonce de la procédure ? C’est d’autant plus patent que la magie de la clôture, qu’induit nécessairement le précipité du solde provisoire, contre la caution, devrait empêcher toute prolongation postérieure de la couverture du compte... Faudra-t-il, encore, attendre l’inextricable, sachant que ce jusqu’au-boutisme est en l’espèce la pire des politiques (37). En dehors de l’équité, invoquée à juste titre par nos devanciers, convenons que tout - mais absolument tout - plaide à l’opposé de pensées contre nature qui subsistent encore dans cette discipline compliquée certes mais pas irrémédiablement compromise par la déviance.
 

Prétendre concilier l’exigibilité du solde intermédiaire, réputé clos, avec la persistance de la sûreté pour étendre sa couverture au découvert, généré postérieurement à ladite clôture, est absurde. Cette déformation ne concède aucun avantage pratique et démontre complètement le bien fondé de la jurisprudence récente, à laquelle ne manque plus qu’un infime progrès que nous convoitons pour établir enfin un ordre tant espéré.

En proclamant un élémentaire moratoire jusqu’au plan à venir, l’adoption de la loi 94-475 de juin 1994 a évité un schisme grave et suffit à sauver, momentanément, l’intégrité extérieure de notre ordre juridique pour le remettre sur la bonne piste. Mais maintenant que la direction est sûre, depuis l’arrêt confirmatif Leteirer v./Varin-Bernier de 1996 - appuyant la décision de janvier 1995 -, il ne lui reste plus qu’à persévérer plus loin en intensité pour que la jurisprudence, dont c’est l’office, affine le détail infime de l’harmonie de l’extinction de l’obligation au paiement.

 9. --    Pour éviter que l’antidote ne crée des troubles plus néfastes que le mal originaire, alors que le bénéficiaire de la garantie ne trouverait désormais plus aucun avantage aux poursuites anticipées contre les cofidéjusseurs, il faut convenir que la caution n’est plus tenue qu’au terme de la clôture du compte. Cette simplification heureuse, loin d’être trompeuse, permettra d’éviter les opérations complexes d’imputations entre les divers soldes qui sont déjà suffisamment délicates pour une seule liquidation in fine. Cette conception ne souffre donc aucune méthode concurrente qui soit plus facile à réaliser pour la caution dont la couverture se serait maintenue en période d’observation. Dans ce prolongement, les écritures postérieures au jugement d’ouverture seraient inévitablement prises en compte pour déterminer le solde définitif et il n’y aurait aucun calcul de réfaction à opérer, sinon ceux d’usage relatifs à la régularisation finale. Un atout pour la banque - comme pour les autres parties à la procédure -, elle n’aurait plus à accommoder entre un état provisoire, un solde définitif et un maximum cautionné contractuel afin de contenir l’obligation de règlement dans la limite d’une dette globale apparaissant in fine. Outre la préservation de la logique générale, cet avantage est indéniable lorsque le solde intercalaire débiteur excède le solde clôturé débiteur. Inversement, aucune contorsion judiciaro-intellectuelle compromettante ne serait plus nécessaire pour exiger une poursuite de la couverture lorsque l’arrêté provisoire aurait inévitablement impliqué, du moins conceptuellement et juridiquement, l’interruption du compte et sa clôture fictive prématurée.
 

A l’issue de cet exposé, il ne reste plus que le cas type de la caution qui aurait révoqué sa garantie avant l’irruption de la procédure collective. En l’état, comment pourrait-on justifier que les remises en compte ne joueraient en faveur de l’effacement de l’obligation de paiement que jusqu’au prononcé de la période d’observation alors que le compte aurait continué de fonctionner après ? Ne le sachant pas pour notre part, et présumant jouir de facultés équivalentes à l’entendement moyen, nous suggérons de ne pas dissocier, quant aux effets du règlement, le sort de la caution qui aurait interrompu sa couverture, avant le jugement déclaratif, du sort de celle qui s’en serait abstenue. Notons, fort à propos, que pour cette dernière seules les remises en compte successives sauraient expliquer une réduction de sa contribution au paiement si le solde intercalaire négatif dépassait le solde final ; alors que le cas d’aggravation inverse ne le serait qu’en vertu du maintien de sa couverture. Dans cette suite, quoi de plus légitime alors que de respecter les termes de la convention initiale, dont la force obligatoire découle formellement de l’art. 1134 C. civ., et de satisfaire un continuum qui fait cruellement défaut entre, d’une part, l’ensemble des dispositions ci-dessus examinées et la raison pure qu’illustre l’arrêt Louis Bard (38). A cet égard, pour porter incidemment un coup fatal à la théorie dite des effets du règlement, il faut noter que la variation entre soldes provisoire et définitif n’est que le produit des écritures successives et, pour conforter la régularité du précédent précité, qu’il est un fait que seule la rétractation de la couverture s’oppose à la prise en considération des débits pour alourdir la charge de l’obligation.
 

Cette présentation (39) comporte alors le précieux mérite de réunifier, sans la moindre entrave, le droit commun du compte courant cautionné avec ce qu’imposent, d’une part, les règles isolées du cautionnement - c’est un fait - et, par ailleurs, du redressement judiciaire. Ainsi, la caution qui aurait révoqué, quel que soit l’instant de cette initiative, verra sa couverture figée et bénéficiera, jusqu’à clôture définitive du compte, des remises au crédit consécutives pour diminuer son obligation de règlement. Ce droit à effacement serait, en toute circonstance, invariable au regard de la survenance d’une procédure de redressement. Cette dernière, du reste, le consacre déjà dans l’hypothèse où le solde final est inférieur au solde intercalaire ; et ce indépendamment de la révocation de la garantie. Dès lors, comment expliquer que les remises subséquentes postérieures au jugement déclaratif bénéficient toujours à toutes les cautions, et dans toutes les circonstances, mais que l’unique dérogation à ce principe serait celle visant le cofidéjusseur qui aurait révoqué sa couverture alors que le solde définitif se serait aggravé entre temps. Comment motiver ce refus ?

Cet ostracisme serait illogique et ferait dépendre la solution, sur le plan de l’obligation au paiement, en fonction d’une prémisse qui lui échappe, en ce qu’elle dépend d’une autre cause - la continuation de la couverture -, et pour une application restreinte, l’augmentation du découvert depuis l’ouverture du redressement. Cette formule frappe le bon sens puisque les incidences varient pour des causes exogènes et aléatoires dans une simulation factice. Cela dit sans préjudice des contrariétés aux réquisitions de la qualité accessoire de la garantie, résolument inconciliable avec le solde provisoire.

Au contraire, notre doctrine ne heurterait nullement la prohibition du paiement des créances antérieures puisque le débiteur principal et, a fortiori, la caution n’ont vis à vis de l’établissement de crédit, détentrice de la sûreté, aucune dette qui soit certaine, née ou exigible avant la cessation de la convention de compte courant ; qui induit, de surcroît, obligatoirement la compensation et le fusionnement en un article unique. En définitive, à ceux qui brandiraient l’interdiction de l’art. L33, conviendra-t-il d’opposer, en guise de préliminaire, l’exception de connexité que véhicule précisément ce texte. Plus substantiellement, ensuite, faudra-t-il souligner qu’avant tout l’économie supérieure de l’affectation générale, âme du contrat de compte courant, excède la connexité subordonnée dont traite l’art. L.33. Dans ce droit fil, l’extinction de l’obligation de règlement bénéficiant à la caution n’implique aucun paiement proscrit puisqu’aucune créance n’est favorisée et que le privilège de l’art. L.40 est indemne. L’atténuation en cause n’est que la conséquence de la continuation du compte et du respect des prévisions originales de la convention de garantie. Puisque l’exception de connexité de l’article précité existe et que le compte a son propre critériumde la compensation, l’effacement de la contribution au paiement est indispensable puisque toute écriture subséquentes affecte nécessairement le solde. Ce qui ne saurait équivaloir à la transgression d’un interdit - au demeurant non absolu -, au profit d’un garant qui ne détient aucune créance, procède plutôt de la spécificité des mouvements en compte qui définissent le solde ; objet de la sûreté. Admettre un clivage entre ces deux derniers pour prétendre exiger de cette dissocitation artificielle un engagement est pure déraison.
 

Pour conclure, finissons par proclamer, au terme de cet examen minutieux, que les dysfonctionnements observables du cautionnement n’ont point leur cause dans le droit du redressement judiciaire ; ni même dans le compte courant. Les anomalies observables ne dérivent que de l’incompréhension des normes du contrat de cautionnement qui restent d’un maniement délicat et d’autant moins aisé que ses raffinements merveilleux ne seront pas méditées. 

“Les règles impératives du droit des procédures collectives 

n’ont qu’une incidence indirecte sur le sort de la caution. 

La portée des engagements de celle-ci résulte de la 

convention des parties” - Bernard Soinne (40) -