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NOTE

            1 -        Sur le plan théorique, l’arrêt rapporté est impeccable dans l’orthodoxie de sa motivation. Lorsque l’un des cofidéjusseurs résilie son engagement, la ou les caution(s) solidaire(s) qui subsiste(nt) ne peut - ou ne peuvent - être certaine(s) de se voir libérer, vis à vis du bénéficiaire de la sûreté, que dans la mesure où la condition de l’engagement des autres garants a été prévue spécialement au contrat. Toutefois, cette réserve formelle ne constitue qu’un idéal auquel initialement les cofidéjusseurs songent rarement, sinon jamais quand il s’agit de personnes physiques. Cela implique donc que si le sort commun du maintien des garanties personnelles est une condition suffisante, lorsqu’elle est stipulée, pour se prémunir du risque qu’un cofidéjusseur reste seul tenu au paiement entier de la dette, elle n’est pas toujours nécessaire pour aboutir au même résultat.

            2 -        De quoi pourra alors dépendre cette possibilité de voir libérer une caution qui n’aurait pas formellement fait préciser que la présence de cofidéjusseurs n’était pas une considération autonome à son propre engagement ? La question relève manifestement de l’appréciation souveraine des juges du fond qui devront décider si l’éventualité d’une diminution des droits d’une caution dans ses rapports avec les autres, à concurrence de son engagement dans la totalité de la dette du débiteur principal, est préjudiciable à celle-là. En fait, le problème résulte de l’aménagement de la division prévue par l’art. 2026 C. civ., lorsqu’il n’a pas été renoncé à ce bénéfice ; puisque l’art. 2025 C. civ. pose normalement le principe de contribution de chacune des cautions au total de la dette. Quand le bénéfice de division a été écarté ou n’est pas réclamé, la part contributive de chaque caution relativement aux autres vaut, quand celle-là a payé, selon l’art. 2033 C. civ. Le même résultat est atteint en cas de solidarité passive puisque celle-ci implique la perte des bénéfices de discussion et de division (Cf. Cabrillac & Mouly, Droit des sûretés, Litec 4° éd., §§. 327 & 333). Aussi, comprend-on facilement que la situation de chacun des cofidéjusseurs n’est jamais complètement indépendante de celle des autres.

Alors comment comprendre les cas où la libération de l’une des cautions permet ou ne permet pas le désengagement partiel ou total des autres ? Cette considération logique de pur fait (- II -) ne peut dépendre du strict régime de novation susceptible d’intervenir entre les cautions (- I -). 

- I -     Pas de novation légale entre cautions susceptible de les libérer :

            3 -        Si l’art. 1281 al. 1 C. civ. suggère l’hypothèse d’une libération pour cause de novation, cela ne concerne que les codébiteurs tenus à titre principal. C’est du moins la constat auquel aboutit la lecture littérale dudit texte car dans son acception celui-ci ne vise que le lien entre créancier et débiteurs. Or, stricto sensu, la caution n’est pas un débiteur puisqu’elle n’intervient qu’à titre accessoire dixit art. 2011 & 2021 C. civ. Comme le mentionne la motivation de l’arrêt commenté, en y faisant explicitement référence, les deux dispositions précitées sont au coeur de la problématique.

Cependant, comme l’y invitait le pourvoi, vraisemblablement inspiré au mot près par un arrêt de la première chambre civile (Cass. civ. 1°, 11 janv. 1984, Bull. civ. I n° 11), ne pourrait-on admettre que la novation par changement de débiteur, opérée à l'égard des cautions, libère les autres cautions solidaires... Qu’ainsi, il résulterait que l'engagement d'une caution solidaire au regard du créancier se réglerait par les principes établis pour les dettes solidaires. Que la novation faite entre le créancier et l'un des débiteurs solidaires a pour effet de libérer les codébiteurs. Que la novation opérée à l'égard des cautions libère leur cofidéjusseur...

            4 -        Cet agréable enchaînement d’arguments coulants sur un cours favorable aux cautions n’est toutefois pas indemne de reproche. En somme, il assimile au codébiteur - tenu principalement - la caution solidaire. Il transpose à la caution le sens de l’art. 1281 C. civ. Cela ne serait pas discutable si le terme “codébiteur” ne pouvait jamais désigner que le garant accessoire. Cependant, l’acception du mot “codébiteur” est plus fine - et plus large - puisqu’elle désigne, d’abord, un débiteur tenu à côté, solidairement, au débiteur principal ; et ce avant d’éventuels garants de second rang - par rapport à l’engagement principal - qui ne sont que débiteurs accessoires ; quand bien même seraient-ils eux aussi solidaires. 

La conception visant à dire que la novation opérée à l'égard de cautions libère leur cofidéjusseur n’a jamais été celle de la Cour de cassation proprement dit. Certes, l’arrêt précité de 1984, SA. Maison Aubert Frères vs./ époux Breton & autres, semble le dire. Cependant, la compréhension de la dernière branche du moyen ne doit pas faire oublier la lecture de ce qui précède. Or dans cet espèce, il y avait eu une substitution de débiteur principal, puisque le couple SONNIC-LEDOUX avait repris en charge le remboursement due par Mme RIVALIN à la société AUBERT. Cette novation classique par changement de débiteur avait donc valablement pu éteindre toutes les sûretés personnelles préalablement consenties sans le moindre doute (Contra Cf. note B.-H Dumortier, JCP. ed. générale, 1986, n°II, p. 20647). Comme prend soin de le préciser le récent arrêt du 7 décembre 1999, c’est toujours la libération du débiteur principal qui constitue le pivot du raisonnement en cette matière. Lorsqu’elle existe tous les espoirs les plus heureux sont permis pour les cautions. Quand cela fait défaut, les cofidéjusseurs sont maintenus dans leurs liens quitte à ne profiter que d’une atténuation de leurs obligations.

- II -    Incidence de la solvabilité des cautions sur leur solidarité :

            5 -        Outre le fait qu’il satisfait à la prise en compte de l’identité invariante du débiteur principal, l’arrêt rapporté concerne une substitution de cautions. Dès lors, le demandeur au pourvoi ne pouvait être que mal fondé puisqu’il n’y avait pas disparition pure et simple de cofidéjusseurs mais remplacement. Certes, on pourrait arguer que la solvabilité d’une caution n’est jamais d’une qualité identique et que les autres garants peuvent avoir intérêt à ce que l’une soit maintenue par préférence à une autre. Toutefois, ce genre de considération suscite plus d’inconvénients qu’il n’en résout, alors que si cette donnée était déterminante il suffirait de le prévoir à l’acte.

 Pour le moins, les règles qui prévalent en matière de contribution des cautions et de concours entre elles pour une même dette sont édictées par l’art. 2033 C. civ., sans que ce texte n’établisse de distinction du fait de la solidarité existant ou pas entre les cautions. Or, selon cette disposition, il appert inévitablement qu’une caution est toujours intéressée à la présence des autres et ce  fût-elle non solidaire alors qu’elle se serait engagée séparément des autres. Cet aspect concerne l’arrêt en question puisqu’en l’occurrence les trois cautions sortantes auraient pu ne pas être remplacées par M. ASSOR, s’il y avait eu déconfiture, révocation ou autre. Aussi la solution rendue le 7 décembre dernier aurait-elle été la même en toute circonstance ?

            6 -        D’emblée, le dossier de l’affaire ne comporte aucune information sur des difficultés résultant de facultés contributives de M. ASSOR - caution substituante - qui seraient inférieures à celles des trois associés-cautions sortantes. Par ailleurs, aucune faute du créancier ne pourrait être démontrée du fait qu’il ait accepté ce changement de garants, au demeurant parfaitement régulière. L’article 2037 C. civ. est donc sur ce plan sans utilité aucune. Il en résulte que la décision aurait été semblable dans tous les cas. Il dérive de là que MM. JOFFRES, BARRON & ASSOR auraient toujours eu à payer les 810 000 FF., outre intérêts et accessoires, comme le veut l’art. 2025 ; la réduction à leur part et portion respective dans la dette ne valant que par les recours des art. 2028 & 2033, le bénéfice de division n’ayant pas subsisté en raison de leur solidarité.

Néanmoins, l’arrêt en question comporte un obiter dictum dont la Cour régulatrice ne semble pas consciente. Il s’agit, justement, de l’épineuse considération relative à la solidarité...

On sait que la haute juridiction dissocie le régime des obligations au paiement quant au quantum de la dette lorsque l’engagement est solidaire (Cass. civ. 1°, 26 mai 1994, Bull. civ. 1° # 187 ; 11 juill. 1984, précit) ou ne l’est pas (Id. 23 juin 192, Bull. civ. # 192). Or l’absence de solidarité entre cautions pour une même dette ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre de l’art. 2033 puisque toute caution qui aura payé peut répéter contre les autres. Il en découle que la libération d’un cofidéjusseur non solidaire pour une même dette n’est jamais indifférente à la caution qui est maintenue en vertu d’un cautionnement souscrit même séparément. Ici retentissent à nouveau les perspectives ouvertes par l’art. 2037 C. civ. (Boccara, L’alternative à la représentation mutuelle des cautions solidaires, Petites Affiches, n° 119, 3 oct. 1997), car la solidarité ne préjudicie aucunement à l’action subrogatoire (Cf. Cabrillac & Mouly, Droit des sûretés, Litec 4° éd., §.332), sans que la solidarité puisse altérer ou modifier la nature du cautionnement une et indivisible dans notre Code. 

            On concluera que la seule faiblesse dont puisse souffrir l’arrêt analysé réside dans l’affirmation selon laquelle le simple engagement solidaire de cautions implique l’acceptation corrélative d’une diminution éventuelle de leurs droits dans leurs rapports entre elles. La critique de cette assertion vaut quand bien même elle n’apporte aucune restriction à la solution concrète telle qu’elle est tranchée ici. En toute logique, la présence d’autres cofidéjusseurs est toujours profitable à la caution et la solidarité est sans effet sous cet angle.

David D. BOCCARA,
Docteur en Droit,
 Avocat à la Cour de Paris